[摘要]　行政復議法實施條例首次以行政立法的形式規(guī)定了行政糾紛調(diào)解制度。從對公權(quán)力運用的監(jiān)督機制上講，行政復議與行政訴訟有相似之處。行政復議首先在立法上確立糾紛調(diào)解解決制度，是否意味著已沖破藩籬，在理論上達到了成熟？本文擬作出進一步的探討。

 

行政糾紛不適用調(diào)解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領(lǐng)域?qū)⑿姓V訟調(diào)解制度的呼聲高漲，但作為行動先導的行政法學未在理論上予以突破。不適用調(diào)解的理由是：行政權(quán)不得任意處分原理，理論基礎(chǔ)為法律優(yōu)先原則。現(xiàn)代行政理念下行政權(quán)獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳墓的整個地帶無不有國家權(quán)力的影子。”然而，行政權(quán)過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權(quán)的威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。”[1]為防止行政權(quán)的擴張對公民人權(quán)造成侵害，必須有效地制約行政權(quán)的行使，行政職權(quán)法定主義即法律優(yōu)先原則應運而生，它要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉(zhuǎn)讓或拋棄。行政權(quán)不得處分原則并未被行政法理論和實踐所推翻，相反，隨著行政權(quán)的擴張還有加強的趨勢。

 

一、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調(diào)解的基礎(chǔ)

 

為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由裁量行政行為作為支撐其觀點的基礎(chǔ)，認為”行政機關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為，即自由裁量的具體行政行為則不同，行政機關(guān)在作出這類行為時可以根據(jù)實際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復議機關(guān)的調(diào)解。”[2]行政訴訟的有關(guān)論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由裁量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先，所謂行政自由裁量權(quán)，即自由裁量行政行為，是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類，它”是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準。”[3]行政自由裁量權(quán)廣泛存在于行政管理的各個領(lǐng)域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險，國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具。”當代中國的法治，則是在已經(jīng)存在強大的國家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導致雙重后果：國家和政府權(quán)力的運行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權(quán)力的運作。這樣看來，在追求和實現(xiàn)實質(zhì)正義方面，當前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權(quán)力”[4]因此，行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。”對于行政權(quán)力的約束，還在于恰當?shù)募s束其自由裁量權(quán)。行政權(quán)力自由裁量的靈活行使，應活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性，從而對自由裁量權(quán)加以約束。”[5]”自由裁量權(quán)的行使應遵循合理、善意而且僅為正當目的的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”[6]行政機關(guān)無權(quán)自由處分國家賦予的職權(quán)，復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的協(xié)商也就無從談起，行政權(quán)不可處分仍是復議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。”具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力兩個方面。實質(zhì)確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”[7]。對于已成立的行政行為，行政機關(guān)和其他有權(quán)機關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關(guān)的一種”自縛力”，以防止行政機關(guān)反復無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調(diào)解中，爭議雙方相互談判、妥協(xié)的每一個動態(tài)的中止，都是對自己民事權(quán)利的讓步與處分，毋須程序上的限制。但行政行為不同，調(diào)解中即使是代表行政機關(guān)的工作人員同意給予行政相對人權(quán)利上的讓步，也必須遵循嚴格的程序，特別是內(nèi)部的報批程序，有的行政行為還必須經(jīng)過聽證等嚴格程序，并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場對權(quán)利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由裁量權(quán)的行使是指行政行為作出時，行政機關(guān)根據(jù)認定的事實、證據(jù)對法律的適用所進行的選擇，當行政行為最終作出后，自由裁量權(quán)已經(jīng)行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權(quán)的行使，進入到復議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由裁量權(quán)。而且，在行使自由裁量權(quán)時并未涉及到行政權(quán)的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運，處分的對象為權(quán)利自身。顯然，行政處分的對象亦應為行政權(quán)力本身，行政行為的自由裁量中，行政機關(guān)沒有轉(zhuǎn)讓處分其國家賦予的行政權(quán)力，仍然是行政機關(guān)自己的裁量。”行政機關(guān)在裁量中，并沒有像公民處分其財產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人。”[8]因此，將自由裁量權(quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是概念上的混淆，因為復議調(diào)解是針對已經(jīng)發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權(quán)已不復存在。

 

二、調(diào)解應視為復議過程中對案件事實的再調(diào)查和法律適用的再選擇

 

行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關(guān)可以通過審查而推翻行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權(quán)主動改變違背社會公共利益的行政行為。

 

上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調(diào)解解決糾紛的理論基礎(chǔ)。

 

作為現(xiàn)代行政法理論--平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。”行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權(quán)利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”[9]但是，由于我們國家大政府、小社會的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎(chǔ)理論。實踐中，行政機關(guān)作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產(chǎn)生行政爭議。因此，行政爭議產(chǎn)生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復被破壞的平衡，就成為行政救濟的關(guān)鍵。在復議機制中，這種關(guān)鍵就表現(xiàn)為調(diào)解解決糾紛制度的產(chǎn)生。

 

如同國外的審前會議，在調(diào)解中由復議機關(guān)主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的協(xié)商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關(guān)系、證據(jù)的準確性的調(diào)查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復議機關(guān)和作出原行政行為的行政主體依職權(quán)和法定程序作出新的決定提供根據(jù)。”復議機關(guān)和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當事人開展協(xié)商對話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導雙方認可、接受對方所提正確的事實證據(jù)和法律意見，從而達成共識。”[10]其實，從法理上講，這里調(diào)解的含義已不同于民事爭議中的調(diào)解是爭議雙方對自己權(quán)利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的協(xié)調(diào)一致，但是為避免引起不應有的爭議，應當對行政法上的”調(diào)解”進行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的”調(diào)解”一詞，因為，”調(diào)解”一詞并非嚴格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運用”撤訴”的表述似乎更為妥當。

 

 

 


[1] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年1月版，第10頁。

[2] 曹康泰主編：《中華人民共和國行政復議法實施條例釋義》，中國法制出版社2007年版，第204頁。

[3] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第180頁。

[4] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第204－205頁。

[5] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第513頁

[6] 韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。

[7] 葉必豐：《行政行為確定力研究》，載《中國法學》1996年第3期。

[8] 葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實信用》，載《政治和法律》2008年第5期。

[9] 羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，載《中國法學》2001年第2期。

[10] 葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實信用》，載《政治和法律》2008年第5期。.