最高人民檢察院原副檢察長(zhǎng)趙登舉曾出語(yǔ)驚人： 最高人民檢察院查辦的省部級(jí)干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當(dāng)普遍”。近年相關(guān)部門(mén)公布的一組數(shù)據(jù)更是讓人們心底泛起涼意：被查處的貪官污吏中95％都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中65％以上與“包二奶”有關(guān)，現(xiàn)在“二奶反腐”等現(xiàn)象已經(jīng)層出不窮。從早期的成克杰到胡長(zhǎng)清到現(xiàn)在的雷震富等等，一個(gè)個(gè)好色貪官在“金彈”加“肉彈”的攻擊下，前“腐”后繼，一幕幕石榴裙下的罪惡丑劇在官場(chǎng)上反復(fù)演繹，色情成為腐敗的催化荊。這極大地?cái)牧松鐣?huì)風(fēng)氣，給國(guó)家機(jī)關(guān)形象造成惡劣影響。時(shí)至今日，我國(guó)刑法傳統(tǒng)賄賂犯罪的內(nèi)涵和外延已無(wú)法掩蓋新出現(xiàn)“性賄賂”這樣的非財(cái)產(chǎn)性犯罪，使之成為法律的空擋和死角。為此，筆者對(duì)性賄賂行為能否入罪做一番探討。

一、性賄賂的定義及情形。

一切能夠滿足受賄人物質(zhì)需要和精神需要的財(cái)物。物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益都應(yīng)視為賄賂。“性賄賂”是行賄人或請(qǐng)托人為了獲取某種利益(正當(dāng)或不正當(dāng))而犧牲自身或他人的肉體及色相進(jìn)行權(quán)色交易，使國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利進(jìn)行不正當(dāng)?shù)慕灰住＿@里的性賄賂與賣(mài)淫嫖娼、非法同居、通奸等非法非道德性生活區(qū)別開(kāi)來(lái)，這類(lèi)行為是因?yàn)殡p方因生理的、感情的需要而發(fā)生的，但如果是以此為名而利用職務(wù)上的便利謀取利益，則也可能轉(zhuǎn)化為性賄賂。

筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)階段的社會(huì)現(xiàn)狀，構(gòu)成權(quán)錢(qián)交易的“性賄賂”可以而且應(yīng)該作為受賄罪論處，主要有以下兩種情形：

第一，請(qǐng)托人為了謀取利益，向國(guó)家工作人員提供“嫖資”或包養(yǎng)“情婦”的費(fèi)用，并且國(guó)家工作人員直接接受的行為，等于國(guó)家工作人員直接接受請(qǐng)托人的財(cái)物用于非法“消費(fèi)”，與典型的受賄罪無(wú)異。國(guó)家工作人員的消費(fèi)，本應(yīng)是個(gè)人支付此種消費(fèi)的對(duì)價(jià)，但是在上述情形中，卻由請(qǐng)托人主動(dòng)支付，為國(guó)家工作人員的性消費(fèi)“埋單”，這種給付的是財(cái)物，而不是“性賄賂”。

第二，國(guó)家工作人員明知是請(qǐng)托人為了謀取利益而為其雇請(qǐng)娼妓，與其嫖宿，請(qǐng)托人為其支付的嫖資應(yīng)按受賄金額來(lái)算。這種情況就是請(qǐng)托人花錢(qián)為國(guó)家工作人員購(gòu)買(mǎi)“性服務(wù)”，然后將這一“利益”提供給國(guó)家工作人員，形式上，國(guó)家工作人員接受的是“性服務(wù)”，而不是直接的金錢(qián)利益，但既然是嫖娼就意味著不是免費(fèi)的，只是支付費(fèi)用的主體換成其他人，這種行為與接受財(cái)物后再用于支付嫖娼費(fèi)用沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。

二、性賄賂的特征

1． 性賄賂的主體

性賄賂分為性行賄和性受賄，其主體是國(guó)家工作人員和向國(guó)家工作人員提供性服務(wù)的行為人。性行賄的主體是一般主體，凡是年滿l6周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人都能成為其主體。受賄賂的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員，包括當(dāng)然的國(guó)家工作人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；擬定的國(guó)家工作人員，國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

2． 性賄賂的主觀方面

性受賄的主觀方面是國(guó)家工作人員向他人索取性服務(wù)或接受他人性服務(wù)的故意，或者他人向國(guó)家工作人員提供性服務(wù)以謀取不正當(dāng)利益的故意。本罪在主觀方面是由故意構(gòu)成，只有行為人是出于故意所實(shí)施的受賄或行賄犯罪行為才構(gòu)成受賄罪，過(guò)失行為不構(gòu)成本罪。

3． 性賄賂的客體

性賄賂跟一般的賄賂罪一樣，其直接客體可界定為國(guó)家工作人員的廉潔性。由于國(guó)家工作人員索取或接受他人性服務(wù)，他人向國(guó)家工作人員提供性服務(wù)，都必須有國(guó)家工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，此行為就侵犯了國(guó)家工作人員的廉潔性。

4． 性賄賂的客觀方面

性賄賂的客觀方面表現(xiàn)為國(guó)家工作人員利用職務(wù)的便利，向他人索取財(cái)物或者非法接受他人提供的的性服務(wù)，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，或者他人向國(guó)家工作人員提供性服務(wù)的行為。

三、我國(guó)關(guān)于性賄賂行為入罪問(wèn)題的爭(zhēng)議

(1)反對(duì)說(shuō)。反對(duì)者主要考慮到刑法的謙抑性與取證的極其困難。我國(guó)著名刑法學(xué)家馬克昌教授曾講過(guò)：“性賄賂內(nèi)涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難。”和金錢(qián)來(lái)往不同，性行為的本身具有特殊性，對(duì)于性賄賂而言，兩人在一起即使存在性行為，但是這種性行為是不是權(quán)色交易很難作出判斷。對(duì)于其權(quán)色各占比例更是難以甄別。本來(lái)就難以判斷，如果將其認(rèn)為是犯罪，難免會(huì)傷及無(wú)辜。如果將不確定的行為納入刑法的調(diào)整，明顯地違背了罪刑法定的原則。正如社會(huì)學(xué)家李銀河所說(shuō)：“性賄賂并沒(méi)有真正成為一個(gè)罪名，只是媒體的說(shuō)法。我想也許據(jù)‘性騷擾’更合適”。(2)支持說(shuō)。支持者認(rèn)為性賄賂的行為已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已經(jīng)到了必須由刑法來(lái)予以規(guī)制的地步，所以，對(duì)其的規(guī)制并不違背刑法的謙抑性。另外，對(duì)性賄賂行為的刑法規(guī)制并不違反罪刑法定原則，對(duì)性賄賂予以刑事處罰是當(dāng)今世界刑法司法界的慣例和潮流。還有，性賄賂行為的復(fù)雜多樣性已經(jīng)從深層次上破壞了社會(huì)風(fēng)氣和國(guó)家工作人員的廉潔性。

筆者認(rèn)為性賄賂的發(fā)生頻率之高和中國(guó)的懲治力度之弱形成鮮明的對(duì)比是不容忽視的事實(shí)。所以性賄賂入罪是必要的，符合歷史規(guī)律的。首先，性賄賂具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具有犯罪的實(shí)質(zhì)特征，完全有必要納入刑法的調(diào)整范圍。這種犯罪嚴(yán)重的腐蝕和破壞了國(guó)家公務(wù)員隊(duì)伍，破壞了干群關(guān)系，激化了社會(huì)矛盾。性賄賂表面上是一種非財(cái)產(chǎn)性犯罪，但其與有形的物質(zhì)利益是緊密聯(lián)系在一起的，其背后隱藏著某種利益的交換，它的社會(huì)危害性與財(cái)物性犯罪相比有過(guò)之而無(wú)不及，從本質(zhì)上看性賄賂也是賄賂的一種表現(xiàn)形式。

其次，將性賄賂入罪是人心所向、大勢(shì)所趨，法律應(yīng)該隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的變遷不斷地進(jìn)行變化和調(diào)整。傳統(tǒng)的道德法庭以及行政的監(jiān)督管理體系已經(jīng)不能對(duì)性賄賂加以有效控制，根本無(wú)法遏制性賄賂行為的發(fā)生，沒(méi)有法律的調(diào)整，只會(huì)讓這種行為愈演愈烈，最終后果無(wú)法想象，所以說(shuō)，性賄賂不僅僅是道德的調(diào)整范圍，也是法律的調(diào)整對(duì)象。

再次，性賄賂符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件。(1)性賄賂在客體上侵犯了國(guó)家管理制度和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，同我國(guó)刑法規(guī)定的賄賂罪本質(zhì)是一致的。(2)性賄賂在客觀方而表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)的便利，向他人索要性服務(wù)或接受他人提供的性服務(wù)并為他人謀取利益的行為，或者行為人為謀取不正當(dāng)利益而收買(mǎi)國(guó)家工作人員，為其提供性服務(wù)的行為。賄賂罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上便利，向他人索要財(cái)物，或接受他人財(cái)物并為他人謀取利益的行為，或者行為人為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為。因此，性賄賂與賄賂罪在客觀方面具有一致性。(3)接受性賄賂的主體是國(guó)家工作人員，與賄賂罪的主體相同。(4)性賄賂與賄賂罪在主觀上都是故意。

最后，根據(jù)我國(guó)參加的國(guó)際公約中的相關(guān)規(guī)定，將性賄賂犯罪做犯罪化處理是履行公約的要求。《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》均已對(duì)我國(guó)生效，兩個(gè)公約分別將賄賂規(guī)定為“不應(yīng)有的好處”、“不正當(dāng)好處”，而我國(guó)將賄賂局限于財(cái)物，根據(jù)條約必須遵守的國(guó)際法原則，我國(guó)有必要修改刑法的相關(guān)規(guī)定。因此，將性賄賂入罪，不僅符合我國(guó)的罪行法定原則，也符合國(guó)際公約的要求。

四、對(duì)性賄賂入罪的幾點(diǎn)建議

1、在調(diào)查取證上，用更高的技術(shù)，更好的偵查手段取得證據(jù)。首先，提高我們偵察人員在調(diào)查案件方面的偵察技術(shù)，用更實(shí)用、科學(xué)的偵察手段；其次，用強(qiáng)偵察取證的設(shè)備方面的配置，使得調(diào)查取證更方便、更快捷、更實(shí)用。

2、在量刑上，應(yīng)綜合“性賄賂”的方法、手段、情節(jié)、社會(huì)影響等方面加以考慮。首先，當(dāng)異性行賄人直接以色相賄賂，或受賄人主動(dòng)提出這種要求而發(fā)生的權(quán)色交易，應(yīng)以賄賂行為所導(dǎo)致的社會(huì)危害程度作為量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)，把受賄人利用職務(wù)之便為行賄人謀取的非法利益大小、給國(guó)家造成損失的大小及對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)正常活動(dòng)造成的破壞大小等情況綜合起來(lái)考慮，對(duì)行賄、受賄者都予以刑事處罰。其次，行賄方在各類(lèi)活動(dòng)中給有關(guān)國(guó)家工作人員提供性服務(wù)，并支付相關(guān)費(fèi)用，如經(jīng)查證屬實(shí)，那么向性服務(wù)者支付的報(bào)酬，也就等于向國(guó)家工作人員行賄的費(fèi)用，因此對(duì)行賄人的行為構(gòu)成行賄罪和性行賄罪，受賄者構(gòu)成受賄罪和性受賄罪，對(duì)二者均應(yīng)數(shù)罪并罰。當(dāng)行賄人支付性服務(wù)者有關(guān)費(fèi)用達(dá)不到5000元的賄賂罪立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可作為犯罪的情節(jié)在對(duì)性賄賂犯罪量刑時(shí)予以從重考慮；如果接受方還有其他受賄行為，則應(yīng)把行賄方支付性服務(wù)的費(fèi)用累計(jì)在受賄的數(shù)額里，而后兩罪并罰。

五、結(jié)語(yǔ)

性賄賂犯罪和國(guó)家工作人員的腐敗聯(lián)系緊密，關(guān)系到了國(guó)家的長(zhǎng)治久安和社會(huì)的安定發(fā)展。從社會(huì)的發(fā)言來(lái)講，將性賄賂行為列入刑法調(diào)整不僅是順應(yīng)世界發(fā)展的潮流，更是國(guó)家長(zhǎng)治久安的重要保障。雖然追究性賄賂行為在調(diào)查取證，案件偵查上有一定的困難，但是，我們不能因?yàn)槠瓢傅睦щy來(lái)從客觀上縱容此類(lèi)行為的發(fā)展，更不能因?yàn)檎J(rèn)定有困難就不辦案。在性賄賂日益盛行的今天，通過(guò)立法，關(guān)注這一現(xiàn)象，使法律更加的完善的同時(shí)切實(shí)的做到有法可依。