摘要：知識產(chǎn)權(quán)訴訟中需要認(rèn)定很多技術(shù)事實(shí)，專家在一定程度上可以彌補(bǔ)法官專業(yè)知識的局限，但是現(xiàn)行的專家證人制度與咨詢專家制度是兩條平行線，法官面臨的技術(shù)難題不能有效地解決。為了更準(zhǔn)確地查清案件的事實(shí)，在實(shí)踐中可以采用交叉適用專家證人制度和咨詢專家制度的模式，一方面專家證人可以就技術(shù)問題發(fā)表意見，另一方面，將聘請的咨詢專家引入訴訟程序中接受當(dāng)事人和專家證人的質(zhì)證，使專家證人和咨詢專家在庭審中共同發(fā)揮作用，有利于法官更快更準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)。兩種制度交叉混合運(yùn)行需要進(jìn)一步完善和創(chuàng)新專家輔助制度。

 

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)訴訟  專家輔助  交叉使用

 

 

引言

 

當(dāng)案件事實(shí)涉及技術(shù)問題時，缺乏專業(yè)知識的當(dāng)事人和法官都需要獲得專家的輔助。世界范圍內(nèi)，獲取專家輔助的制度主要有專家證人制度、咨詢專家制度和專家參審制度。專家證人制度起源于英國，該制度是當(dāng)事人自己聘請專家證人來了解專門知識，并由專家證人向法官提供資料和信息；咨詢專家制度起源于法國，該制度是通過法官聘請中立的專家來解決專門性的問題 ；專家參審制度同樣起源于法國，但因契合英國民主開放的社會結(jié)構(gòu)，反而在英美法系國家得到了發(fā)展。該制度中專家負(fù)責(zé)查清和認(rèn)定案件的技術(shù)事實(shí)，法官在此基礎(chǔ)上進(jìn)行推理和論斷。筆者認(rèn)為其與我國訴訟法現(xiàn)行的人民陪審員制度相沖突，本文便不再討論。為了便于法官查清案件的技術(shù)問題，2013年生效的《民事訴訟法》中新增了專家證人制度，但是從一年多的司法實(shí)踐看，在知識產(chǎn)權(quán)案件中當(dāng)事人申請專家證人的情形少之又少，該制度無法滿足法官的技術(shù)需求。咨詢專家制度恰好彌補(bǔ)這一缺點(diǎn)，法官通過聘請專家、咨詢中立的專家等方式來獲取專業(yè)知識，但是訴訟法無"咨詢專家"的相關(guān)規(guī)定，使得適用該制度具有很大的隨意性。鑒此，筆者擬在探討專家證人制度與咨詢專家制度交叉適用的基礎(chǔ)上提出完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟專家輔助制度的設(shè)想。

 

一、現(xiàn)行專家輔助制度在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的困境

 

隨著知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量持續(xù)增長，新類型糾紛增多，案件涉及的專業(yè)科技問題日趨復(fù)雜。在審理過程中，法官不僅要審查科學(xué)證據(jù)，還需要在當(dāng)事人的科技證據(jù)之間進(jìn)行必要特征的對比并且在裁判文書中說明采納和排除的理由。這些給沒有專業(yè)技術(shù)背景的法官審理案件帶來了很大的困難。如何解決法官在事實(shí)認(rèn)定過程中碰到的技術(shù)問題，2013年新修訂的《民事訴訟法》選擇了一條路徑，即在吸收《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條的基礎(chǔ)上，增設(shè)專家證人制度。《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定："當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。"這個規(guī)定主要是針對知識產(chǎn)權(quán)等專業(yè)性強(qiáng)的案件，為了查明案件的事實(shí)，以專家證人補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人的舉證能力而作出的規(guī)定。

 

（一）專家證人制度適用的困惑

 

在司法實(shí)踐中，尤其是專利案件的審理，現(xiàn)行的專家證人制度并不能解決法官應(yīng)對科學(xué)證據(jù)和專門性問題中面臨的難題，主要有以下原因：

 

1、在涉及較復(fù)雜技術(shù)難題時，當(dāng)事人往往會聘請專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)作為訴訟代理人，這類代理人本身對涉案的技術(shù)問題有較深的認(rèn)識，在科學(xué)證據(jù)的把握上有一定程度的自信，對于專家證人出庭就案件的專門問題提出意見有比較強(qiáng)烈的排斥心理，這樣造成的結(jié)果是申請專家證人案件的極少，致使專家證人制度形同虛設(shè)。這種做法對于當(dāng)事人的影響較小，但是法官如若缺乏審查復(fù)雜科學(xué)證據(jù)的能力，在認(rèn)識涉案技術(shù)證據(jù)方面就會存在較大的困難。

 

2、從操作層面上看，有意愿并且需要專家證人出庭的當(dāng)事人能否獲得幫助也具有不確定性，因?yàn)楫?dāng)事人申請專家證人需要經(jīng)過法官的準(zhǔn)許，而法官往往僅以本人是否有能力認(rèn)定案件的專業(yè)問題作為是否準(zhǔn)許的標(biāo)準(zhǔn)。并且法官對當(dāng)事人的專家證人意見還存在著某種天然的不信任，即使無咨詢專家的輔助，也普遍傾向于采取司法技術(shù)鑒定，以減少事實(shí)查明和裁判的風(fēng)險。專家證人制度中并沒有規(guī)定當(dāng)事人救濟(jì)的途徑，一旦法官不予批準(zhǔn)，當(dāng)事人就無法獲得專家證人的幫助。

 

3、現(xiàn)行的專家證人制度并不完善，專家證人在訴訟中既非證人也非鑒定人，其發(fā)表的意見不是法定的證據(jù)，不能作為裁判的依據(jù)，只能作為當(dāng)事人雙方的辯論意見作為參考。在庭審中，如果專家證人與代理人意見不一致甚至相沖突時，專家證人出庭的實(shí)際效果將大打折扣，不管是對當(dāng)事人訴訟還是法官判案而言都缺乏實(shí)質(zhì)上的幫助。

 

（二）咨詢專家制度的不足

 

部分地區(qū)的法院在司法實(shí)踐中實(shí)行了咨詢專家制度，例如上海地區(qū)的法院就建立了"知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)咨詢專家?guī)?span lang="EN-US">"，聘請的咨詢專家對案件中的科學(xué)證據(jù)提供專業(yè)性、輔助性的意見，幫助法官理解涉案技術(shù)問題。這種制度提高了法官對專門性問題的認(rèn)知能力，有助于提高訴訟效率, 是在審判實(shí)踐中很實(shí)用的方法，解決了法官認(rèn)定科學(xué)證據(jù)難的問題。但該制度的設(shè)計一直存有爭議，在現(xiàn)行的訴訟模式下，咨詢專家的意見往往被作為認(rèn)定或查明事實(shí)的直接依據(jù)，因?yàn)榉ü偻ǔＨ狈|(zhì)疑咨詢專家權(quán)威的主動性和對咨詢專家的意見進(jìn)行再審查的能力，即使當(dāng)事人聘請了專家證人，其地位和發(fā)揮的作用也遠(yuǎn)低于咨詢專家，導(dǎo)致專家證人出庭的實(shí)際效果遠(yuǎn)低于制度設(shè)計的初衷。而且咨詢專家意見不提供給案件當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證和辯論，這樣造成的結(jié)果就是法官裁判時認(rèn)定的技術(shù)問題往往建立在咨詢專家的意見上，專家實(shí)際左右案件的審理方向，這顯然有悖于訴訟程序正當(dāng)性的要求。

 

二、完善專家輔助制度的路徑選擇

 

上述兩種制度在認(rèn)定專業(yè)性技術(shù)問題上均存在不足。筆者認(rèn)為，要解決上述問題，最有效的方案是深入研究兩種制度及之間的包容性，使二者呈現(xiàn)可交叉適用的狀態(tài)。

 

（一）對兩種制度的認(rèn)識和評析

 

專家證人制度即專家輔助人制度，源于英國的當(dāng)事人主義的審判模式，即當(dāng)事人自己聘請專家證人來了解專門知識，并由專家證人向法官提供資料和信息。這種模式的特點(diǎn)是"鼓勵一種對抗式的文化，常常使訴訟程序蛻化為當(dāng)事人的戰(zhàn)場"。專家證人主要是一方當(dāng)事人為證明其事實(shí)主張而采用的一種證明手段，英國模式下專家證言的證明力則由作為事實(shí)裁判者的陪審團(tuán)來裁斷，與法官職權(quán)并無直接關(guān)系。

 

咨詢專家制度源于法國等大陸法系國家的職權(quán)主義審判模式，即法官通過聘請中立的專家來解決專門性的問題。該制度在我國本土化移植很成功，設(shè)置該制度的目的是避免專家證人受制于一方利益而作不正確的技術(shù)意見干擾法官的裁判。在適用中也克服了專家作為人民陪審員但數(shù)量受限的缺點(diǎn)，有利于增強(qiáng)法官彌補(bǔ)專業(yè)知識不足的缺陷，增加知識儲備，積累審判經(jīng)驗(yàn)，提高綜合素質(zhì)和司法能力。

 

我國的審判模式雖更多地采用大陸法系的職權(quán)主義，但是在審判方式改革實(shí)踐中，吸收了當(dāng)事人主義審判模式中的積極元素，在民事審判領(lǐng)域強(qiáng)化了當(dāng)事人之間的對抗性, 強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人應(yīng)對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)予以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足的，負(fù)有證明責(zé)任的一方要承擔(dān)不利后果。既然當(dāng)事人有證明的責(zé)任和愿望，那么就賦予其聘請專家證人的權(quán)利以承擔(dān)起舉證的責(zé)任。這樣就誕生了我國民事訴訟法中的專家證人制度。

 

（二）兩種制度交叉適用的可行性

 

首先，兩種制度的適用目標(biāo)一致，出具的意見相互補(bǔ)充。專家證人制度的根本目的是充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。鑒定人作出的鑒定意見專業(yè)性強(qiáng)，若當(dāng)事人或其代理人不具有相應(yīng)的專業(yè)背景，則對其無法甄別并提出意見，專家證人制度的設(shè)計填補(bǔ)了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的空缺，給法官更加準(zhǔn)確和充分地認(rèn)定案件事實(shí)提供了幫助。同樣，法院聘請的咨詢專家學(xué)術(shù)造詣較為深厚，在各自領(lǐng)域具有較大影響，引入相應(yīng)專業(yè)的專家提升了知識產(chǎn)權(quán)裁判的公正性，提高了審判效率，便宜了當(dāng)事人的訴訟。

 

其次，兩種制度下出具的意見來源不同，相互制約。兩種制度的同時適用使專家證人與咨詢專家形成制約關(guān)系。專家證人的存在可以促使法官不盲信咨詢專家的意見，也促使咨詢專家更加認(rèn)真的履行自己的職責(zé)。同時在法官對專家證人的意見有質(zhì)疑或者無法作出準(zhǔn)確判斷時，可以向聘請的專家進(jìn)行咨詢，讓專家參與進(jìn)行現(xiàn)場勘查、認(rèn)定技術(shù)特征等活動。

 

從知識產(chǎn)權(quán)訴訟的發(fā)展角度和國外的現(xiàn)行制度看，專家證人和咨詢專家制度的交叉適用拓寬了法官理解專門性問題的渠道，最大限度地避免法官在事實(shí)認(rèn)定上犯錯誤，提高了訴訟效率，節(jié)約司法資源，保障了訴訟活動公正有效地進(jìn)行。

 

三、完善和創(chuàng)新專家輔助制度的具體設(shè)想

 

（一）明確專家證人的適格條件

 

《民事訴訟法》和《若干規(guī)定》對于專家證人有相同的規(guī)定即"具有專門知識的人"，但是在司法實(shí)踐中，由于對"有專門知識的人"沒有具體明確的要求，法庭在準(zhǔn)許什么樣的人可作為專家證人出庭發(fā)表意見的問題上難以把握，使得該規(guī)定在操作中隨意性較大。而專家證人的能力是保證庭審時其與咨詢專家質(zhì)證、辯論有效性的前提，所以有必要明確專家證人的適格條件，筆者認(rèn)為，對于專家證人的資格不宜設(shè)置過高的門檻，否則會給專家證人制度的適用制造更多的阻礙。每一件個案對于所涉技術(shù)的要求理解的程度不同，對于專家證人的專業(yè)水準(zhǔn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)要求也不盡相同。但由于專家證人身份的特殊性，其應(yīng)當(dāng)滿足基本條件：（1）、從事過該行業(yè)或者相關(guān)領(lǐng)域的工作或者具有相關(guān)專業(yè)職稱；（2）、具備該專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)知識儲備或技術(shù)經(jīng)驗(yàn)。法庭應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人申請專家證人出庭時進(jìn)行必要的審查，審查的內(nèi)容包括專家證人的工作履歷、資格證書、技術(shù)職稱等情況。從某種程度上說，專家證人的專業(yè)性、權(quán)威性越高，專家證人意見的可靠性就越強(qiáng)，越有利于減少法官對其的不信任，有利于建立法官對事實(shí)的內(nèi)心確信，從而對法庭最終認(rèn)定相關(guān)事實(shí)產(chǎn)生重要影響。

 

（二）明確咨詢專家的法律地位

 

為了方便查明案件的技術(shù)事實(shí)，發(fā)達(dá)地區(qū)的許多法院都建立了自己的“咨詢專家?guī)?rdquo;，這些咨詢專家受聘于法院，庭后根據(jù)當(dāng)事人提供的書面證據(jù)給出專業(yè)性意見，這些意見一直都是法官在庭審之外認(rèn)定案件技術(shù)事實(shí)的依據(jù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)在立法上作出明確的規(guī)定，讓咨詢專家"從幕后走到臺前"，進(jìn)入到案件的庭審等訴訟程序中。咨詢專家的訴訟地位可參考鑒定人的地位，咨詢專家的意見可以作為證據(jù)中的鑒定意見予以采納或排除。

 

（三）明確訴訟程序中咨詢專家的權(quán)利和義務(wù)

 

明確規(guī)定咨詢專家在案件審理中的權(quán)利和義務(wù)是完善和創(chuàng)新專家輔助制度的關(guān)鍵。咨詢專家享有的權(quán)利包括：1、庭審前可查閱卷宗材料，進(jìn)行爭訟技術(shù)事實(shí)焦點(diǎn)的整理及專業(yè)知識的分析，向法官出具初步的專業(yè)意見；2、法官在庭前應(yīng)向當(dāng)事人釋明該案技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定有咨詢專家的輔助，如果當(dāng)事人申請其出庭或者法官認(rèn)為該咨詢專家意見接受質(zhì)證有助于查清相關(guān)技術(shù)事實(shí)，咨詢專家有義務(wù)出庭接受雙方當(dāng)事人質(zhì)證，如果其不同意接受質(zhì)證，出具的意見則不能作為法官定案的參考依據(jù)。同時，咨詢專家可就專業(yè)技術(shù)問題與雙方當(dāng)事人、專家證人進(jìn)行相互詢問、辯論。承擔(dān)的義務(wù)包括：1、庭審過程中就不易理解的專業(yè)術(shù)語、工作原理向法官作出說明，庭審中只就技術(shù)問題發(fā)表專家意見，不得涉及其他案件事實(shí)；2、庭審后，協(xié)助法官制作裁判文書附后的技術(shù)圖紙；3、由于在訴訟中不可避免地會知悉當(dāng)事人的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密，應(yīng)規(guī)定其嚴(yán)格保守秘密。

 

 

結(jié)　語

 

《民事訴訟法》已經(jīng)建立起專家證人制度，如何更好地完善專家輔助制度也在不斷探索中。筆者認(rèn)為，通過本文的分析和提出的具體設(shè)想，將專家證人制度和咨詢專家制度的交叉適用是很好的實(shí)踐方向，能夠比較徹底的解決法官認(rèn)定技術(shù)事實(shí)難的問題。今后，筆者將繼續(xù)關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)訴訟中專家輔助制度的創(chuàng)新，期待關(guān)于技術(shù)證據(jù)認(rèn)定的程序進(jìn)一步完善。

 

 

 

【參考文獻(xiàn)】：

 

1、易建雄，《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專家證人制度》，《人民司法》2011年第11期

 

2、宋健，《專家證人制度在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的運(yùn)用及其完善》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第四期；

 

3、陳斌、王路，《論我國刑事訴訟中專家輔助人制度及其構(gòu)建》，《湖北社會科學(xué)》2011年第1期；

 

4、高遠(yuǎn)，《咨詢專家助陣知識產(chǎn)權(quán)審判》，載《上海人大》2010年第1期