做為憲法監(jiān)督的一項(xiàng)重要措施,違憲審查制度一直是我國(guó)憲法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題,對(duì)違憲審查的制度設(shè)計(jì)方案也層出不窮。在本文中，筆者只就不告不理原則在違憲審查中的適用進(jìn)行探討。采用比較分析的方法，分析不同違憲審查模式下，不告不理原則如何適用。鑒于中國(guó)的違憲審查制度還不完善，筆者對(duì)不告不理原則在我國(guó)的違憲審查中如何適用提出一些建議。

關(guān)鍵字：違憲審查   不告不理原則

引  言

盡管“齊玉苓案”在我國(guó)法學(xué)界引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論，甚至有媒體稱該案為“憲法司法化第一案”，但我國(guó)的違憲審查程序未曾真正啟動(dòng)過。在現(xiàn)代憲政國(guó)家，違憲審查已成為一項(xiàng)專門的憲法制度，在法律的世界中發(fā)揮著重要的作用，國(guó)內(nèi)外的學(xué)者都對(duì)此項(xiàng)制度有過深刻的研究和闡述。本文中，筆者只就不告不理原則在違憲審查中的適用進(jìn)行淺顯地探討，探尋在何種違憲審查模式下能夠適用不告不理原則，并對(duì)不告不理原則在我國(guó)的違憲審查中如何適用提出一些建議。

一、不告不理原則在違憲審查中適用的涵義

（一）違憲審查的涵義

違憲審查泛指根據(jù)憲法或慣例，對(duì)特定法律或者特定國(guó)家機(jī)關(guān)或官員（在德國(guó)還包括政黨）的行為是否違反成文憲法的審查。違憲審查是憲法監(jiān)督的一種手段。絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，近現(xiàn)代的違憲審查制度起源于美國(guó)。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，開創(chuàng)了美國(guó)聯(lián)邦最高法院審查聯(lián)邦憲法的先例，以判例的形式對(duì)懸而未決的憲法問題作出解答，開創(chuàng)了美國(guó)式的司法審查制度。違憲審查一般有三種模式：一是立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）行使違憲審查權(quán)；二是司法機(jī)關(guān)（普通法院）行使違憲審查權(quán)；三是專門機(jī)構(gòu)（憲法委員會(huì)和憲法法院）行使違憲審查權(quán)。違憲審查具有保證憲法的根本地位、統(tǒng)一的憲法秩序和公民的基本權(quán)利和自由的功能。有憲法就必須有違憲審查，只有通過違憲審查，才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)憲法實(shí)施過程中的違憲現(xiàn)象，并及時(shí)予以糾正，維護(hù)憲法的法律權(quán)威。

（二）不告不理原則的涵義

不告不理原則是現(xiàn)代各國(guó)訴訟法所普遍確立的一項(xiàng)重要的審判原則，是指沒有原告的起訴，法院就不能進(jìn)行審判。具體體包括兩層含義層含義：一是沒有原告的起訴，法院不得啟動(dòng)審判程序，即原告的起訴是法院?jiǎn)?dòng)審判程序的先決條件；二是法院審判的范圍應(yīng)該與起訴人起訴的范圍一致，不得對(duì)起訴人沒有提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審判。法院的審判活動(dòng)受起訴人訴訟要求的限制。不告不理原則早在奴隸制羅馬訴訟中就已出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)采取控告式訴訟形式，每個(gè)公民（奴隸主和自由民）在得到最高裁判官的許可后，即可作為告訴人提起控訴，法院則根據(jù)其控訴在指定的日期進(jìn)行審理，如果告訴人不到，則撤銷控訴。隨著社會(huì)的發(fā)展，彈劾式訴訟逐漸被糾問式訴訟所取代，不告不理原則也就失去了存在的依據(jù)，法官開始依職權(quán)主動(dòng)追究犯罪，資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建訴訟的過程中，繼承了古代彈劾式訴訟的不告不理原則并加以發(fā)展，重新實(shí)行控訴職能與審判職能的分離，建立專門的起訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家追訴犯罪。由此可見，不告不理原則從歷史發(fā)展的過程來看，可以劃分為兩個(gè)階段：一是奴隸制社會(huì)彈劾式訴訟模式下的不告不理原則；二是近代社會(huì)混合式訴訟模式下的不告不理原則。現(xiàn)今不告不理原則已成為司法機(jī)關(guān)的基本活動(dòng)原則。

（三）不告不理原則在違憲審查中適用的涵義

違憲審查的原則包括政治問題不審查原則、推定法律合憲性原則、法律的合憲性解釋原則、憲法判斷的回避原則等等，學(xué)者極少將不告不理原則作為違憲審查的原則加以使用，因此本人更傾向于將不告不理原則作為啟動(dòng)違憲審查程序的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。與立法權(quán)、行政權(quán)的主動(dòng)性相比，司法權(quán)具有被動(dòng)消極的特點(diǎn)。不告不理原則是司法機(jī)關(guān)的基本活動(dòng)原則，只有在起訴或者上訴的案件中，當(dāng)當(dāng)事人對(duì)某項(xiàng)法律或法令的合憲性問題提出異議時(shí)，法院才能進(jìn)行違憲審查，并在判決中對(duì)該法律、法令的違憲性問題做出裁決；否則法院無權(quán)主動(dòng)進(jìn)行違憲審查。例如韓國(guó)憲法法院規(guī)定了五類違憲審查權(quán)，分別是法律違憲審查權(quán)、彈劾審判權(quán)、政黨解散審查權(quán)、國(guó)家機(jī)構(gòu)之間權(quán)限爭(zhēng)議審查權(quán)和憲法訴愿審查權(quán)。這五類案件的審理都以特定主體的提請(qǐng)為前提，比如說法律違憲審查權(quán)，必須是普通法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件所依據(jù)的法律可能涉及違憲問題，依職權(quán)或依當(dāng)事人的申請(qǐng)向憲法法院提起法律違憲審判。如果當(dāng)事人申請(qǐng)違憲審查，而法院不同意提請(qǐng)，那么當(dāng)事人可以直接向憲法法院提起憲法訴訟。因此，憲法法院是無權(quán)主動(dòng)干涉普通案件的審理的，這充分體現(xiàn)了在違憲審查啟動(dòng)程序中必須遵循不告不理原則。

不告不理原則在違憲審查中尤其獨(dú)特的涵義，是指沒有相關(guān)機(jī)關(guān)、個(gè)人、組織和團(tuán)體的申請(qǐng)，違憲審查機(jī)關(guān)不得主動(dòng)對(duì)法律法規(guī)是否合憲進(jìn)行審查，當(dāng)事人（包括上述的機(jī)關(guān)、個(gè)人、組織和團(tuán)體）的申請(qǐng)是啟動(dòng)違憲審查程序的前提要件；其次違憲審查機(jī)關(guān)審查的內(nèi)容和范圍僅限于當(dāng)事人的申請(qǐng)，不得對(duì)當(dāng)事人沒有提出的要求進(jìn)行審查。不告不理原則在訴訟法中和違憲審查中的定義是不同的。訴訟法中原告的起訴或者上訴是法院?jiǎn)?dòng)審判程序的前提，要注意的是這里的原告必須是與案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人，法院不能主動(dòng)進(jìn)行審判是由于司法機(jī)關(guān)的被動(dòng)性決定的，主要是限制法院司法權(quán)的濫用。而在違憲審查中，不告不理原則主要針對(duì)的是違憲審查機(jī)關(guān)，包括但不局限于法院這樣的司法機(jī)關(guān)，同時(shí)當(dāng)事人不一定要與案件有利害關(guān)系，其他機(jī)關(guān)、個(gè)人、組織和團(tuán)體對(duì)法律、法規(guī)的合憲性問題有異議時(shí)，也可以提出違憲審查的要求。不告不理原則在違憲審查中適用的范圍比在訴訟法中更廣。

在違憲審查中遵循不告不理原則有著極為重要的意義。首先，不告不理原則在違憲審查中的適用能夠防止司法權(quán)的專橫、不受控制。孟德斯鳩曾說過，有權(quán)力的人們行使權(quán)力，一直到需要有界限的地方才休止。不告不理原則能夠約束司法權(quán)，使權(quán)力行使的范圍受到限制，使法院在違憲審查中能規(guī)范自己的行為，維護(hù)法律的穩(wěn)定性，樹立憲法的權(quán)威。其次，不告不理原則有利于法官在違憲審查中保持中立性，防止先入為主而產(chǎn)生臆斷，最低限度地在程序上實(shí)現(xiàn)公正，進(jìn)而進(jìn)行合理地判斷裁決。總之，不告不理原則是啟動(dòng)違憲審查程序必須要堅(jiān)持的準(zhǔn)則之一。

二、不告不理原則在違憲審查中適用的基本條件

     既然要在違憲審查中遵循不告不理原則，那我們就必須分析不告不理原則在違憲審查中適用的基本條件，這對(duì)于我們?cè)谀姆N情況下適用該原則具有指導(dǎo)意義。綜合各方面的因素，筆者認(rèn)為不告不理原則適用的基本條件有如下幾個(gè)：

（一）不告不理原則適用的首要條件是必須有法院等類型的司法機(jī)關(guān)的存在，也就是我們通常所說的違憲審查模式中由司法機(jī)關(guān)（普通法院）行使違憲審查權(quán)，以美國(guó)為典型。我們注意到不告不理原則在違憲審查中的，因此，法院的存在是進(jìn)行違憲審查的前提條件。根據(jù)美國(guó)憲法的規(guī)定，合眾國(guó)的司法權(quán)屬于最高法院和國(guó)會(huì)隨時(shí)規(guī)定和設(shè)立的下級(jí)法院。在實(shí)際中，聯(lián)邦權(quán)力與州權(quán)力不斷斗爭(zhēng)與相互妥協(xié)，因此歷史上美國(guó)形成了聯(lián)邦法院和州法院系統(tǒng)，這兩個(gè)系統(tǒng)互不隸屬，各自獨(dú)立。但美國(guó)聯(lián)邦最高法院享有司法審查權(quán)，并不是出自憲法的規(guī)定而是司法實(shí)踐的結(jié)果。眾所周知，“馬伯里訴麥迪遜”案在世界范圍內(nèi)開創(chuàng)了違憲審查的先河。聯(lián)邦最高法院自取自封的“司法審查”權(quán)，使得聯(lián)邦最高法院對(duì)美國(guó)的政治法律和經(jīng)濟(jì)生活具有極大的影響力。此后許多國(guó)家紛紛效仿美國(guó)的做法，建立了普通法院在審理民事案件、刑事案件、行政案件過程中，就作為該案件審理依據(jù)的法律、行政命令等是否違憲進(jìn)行審查的司法審查的模式。根據(jù)這些國(guó)家所奉行的分權(quán)原則，立法、行政和司法部門獨(dú)立行使各自的職權(quán)，議會(huì)和行政部門頒發(fā)的法律、法令無需事先咨詢司法部門的意見。即使是頒發(fā)后，哪怕引起不良后果，如果沒有遇到具體的訴訟案件，法院就不能主動(dòng)對(duì)它進(jìn)行審查，也不能以假設(shè)的事實(shí)為依據(jù)，對(duì)法律、法令進(jìn)行預(yù)防性的審查。因此，采用不告不理原則的條件之一就是有法院這樣的司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，不告不理本身就是司法機(jī)關(guān)活動(dòng)的原則，也就決定了必須由法院來進(jìn)行違憲審查，而不是立法機(jī)關(guān)或者專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行違憲審查。

（二）不告不理原則適用的第二個(gè)條件是必須有當(dāng)事人的申請(qǐng)，否則，違憲審查機(jī)關(guān)不能主動(dòng)地審查違憲案件，行使違憲審查權(quán)。因?yàn)椴桓娌焕碓瓌t一般在司法審查制度中適用，而司法審查對(duì)法律、法規(guī)的審查不能事先、抽象地進(jìn)行。法院對(duì)于法律、法規(guī)的違憲問題不能主動(dòng)進(jìn)行，只能被動(dòng)地開展，法律、法規(guī)的合憲性問題只能由當(dāng)事人作為民事或刑事訴訟的附帶性問題被提出來，即只能在初審或上訴審的案件中，當(dāng)事人就該案件將要涉及的法律、法規(guī)是否合憲提出異議時(shí)，法院才能對(duì)該案件涉及到的法律、法規(guī)進(jìn)行審查，在案件的判決中對(duì)法律、法規(guī)的合憲性問題作出裁決。法院無權(quán)主動(dòng)對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行審查，即便是法院知道某一法律、法規(guī)明顯地違反憲法，如果沒有當(dāng)事人的起訴或者上訴，法院也不會(huì)加以過問。同時(shí)，即使當(dāng)事人提出了申請(qǐng)，但當(dāng)事人對(duì)適用的法律、法規(guī)的合憲性問題沒有提出異議時(shí)法院也不能進(jìn)行審查。

總之，沒有當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院就無權(quán)啟動(dòng)違憲審查程序，對(duì)法律、法規(guī)的合憲性做出判斷裁決。

（三）不告不理原則適用的第三個(gè)條件是案件相關(guān)性要素，即違憲審查機(jī)關(guān)只能對(duì)當(dāng)事人在申請(qǐng)中涉及到的法律、法規(guī)的合憲性問題進(jìn)行審查，對(duì)于申請(qǐng)中不曾涉及到的法律、法規(guī)的合憲性不能進(jìn)行審查。換句話說，違憲審查機(jī)關(guān)審查的范圍僅限于訴訟中該案件所適用的法律、法規(guī)。如果僅僅因?yàn)楫?dāng)事人提起申請(qǐng)，違憲審查機(jī)關(guān)就能對(duì)法律、法規(guī)的合憲性問題進(jìn)行審查，那么司法審查制度就失去了原有的意義，繼而造成司法權(quán)的濫用，影響憲法的權(quán)威性，同時(shí)也使民眾對(duì)法律產(chǎn)生懷疑，破壞法的穩(wěn)定與安定。此時(shí)，不告不理原則就成了一紙空談，不能發(fā)揮原有的作用。裁判的對(duì)象不能超出告訴的范圍，否則，這一“超出部分”的審判同樣違背了不告不理原則。因此，要堅(jiān)持裁判的對(duì)象與告訴的對(duì)象一致，而不能進(jìn)行所謂適當(dāng)?shù)匮由臁?/font>

（四）以被審查的對(duì)象是否發(fā)生法律效力為標(biāo)準(zhǔn)，違憲審查可分為事先審查型和事后審查型，而不告不理原則只出現(xiàn)在事后審查型中。這也是不告不理原則適用的第四個(gè)條件：被審查的對(duì)象必須已經(jīng)發(fā)生法律效力。為了維護(hù)憲法和法律的權(quán)威，防止違憲的立法、行政決定和命令等可能帶來的社會(huì)危害，一些國(guó)家把違憲審查的重點(diǎn)放在法律、法規(guī)、決定、命令等制定出來以后在實(shí)際生效之前加以審查，如果不存在違憲的問題，就予以批準(zhǔn)；反之，就不予以批準(zhǔn)，不使其生效，這就是事先審查。與之相對(duì)應(yīng)的事后審查，是指由普通法院進(jìn)行的司法審查以及由憲法法院或者其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)、行政決定及命令等所實(shí)施的違憲審查。由不告不理原則的基本涵義，我們可以得知，只有在當(dāng)事人提出申請(qǐng)的過程中對(duì)法律、法規(guī)的合憲性有異議時(shí)，違憲審查機(jī)關(guān)才能進(jìn)行違憲審查。此時(shí)法律、法規(guī)必須是現(xiàn)實(shí)存在的、已經(jīng)生效的，否則當(dāng)事人無法提起訴訟。由于許多法律的意義只在于行動(dòng)中法律，事先審查可能就無法發(fā)現(xiàn)該法律在實(shí)施過程中所出現(xiàn)的違憲問題，而且事先審查沒有以具體的事例作為參考依據(jù)，僅僅停留在表面的抽象審查，常常會(huì)忽略實(shí)質(zhì)性問題。社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活的變化很容易導(dǎo)致“行動(dòng)中的法律”產(chǎn)生違憲問題，因此事后審查是必要的。不告不理原則只有在事后審查中，才能使其原有的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。

除了上述的基本條件之外，不告不理原則在違憲審查中適用還必須符合下列的一些要求：一是原告需與違憲案件有利害關(guān)系，如果原告無需具有可訴之利益，則違憲審查被隨意化，任何人都可以以維護(hù)憲政秩序?yàn)橛桑驊椃C(jī)關(guān)提出違憲審查的請(qǐng)求，這在一定程度上打破了傳統(tǒng)司法意義上的不告不理原則；二是原告在提出請(qǐng)求時(shí)必須遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的侵害時(shí)，才能提起訴訟，那么違憲審查制度就應(yīng)該嚴(yán)格遵守不告不理原則；三是憲法審判機(jī)關(guān)必須嚴(yán)守“政治問題不審查原則”，如果憲法審判機(jī)關(guān)可對(duì)一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進(jìn)行審查，則憲法審判機(jī)關(guān)無異于議會(huì)與行政部門，這時(shí)的審判機(jī)關(guān)已經(jīng)被徹底政治化，不告不理原則也就被徹底地放棄了。

三、不告不理原則在不同違憲審查模式中的適用情況

眾所周知，違憲審查存在多種模式，那每種模式下不告不理原則是否適用、如何適用以及適用于哪里是需要我們深思的。

（一）立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）違憲審查模式

立法機(jī)關(guān)違憲審查的模式，又被稱為議會(huì)型或代表機(jī)關(guān)監(jiān)督模式，即由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，這種模式起源于英國(guó)。筆者以英國(guó)和前蘇聯(lián)為例，具體闡述不告不理原則的適用情況。

英國(guó)歷來奉行“議會(huì)至上”的原則，英國(guó)議會(huì)有著長(zhǎng)期的不間斷的歷史，它由國(guó)王、上議院、下議院組成，是英國(guó)的立法機(jī)關(guān)。議會(huì)行使立法權(quán)，它可以制定、修改、廢止任何一部法律。英國(guó)議會(huì)統(tǒng)攬一切權(quán)力，甚是包括解釋憲法和監(jiān)督憲法的權(quán)力。對(duì)議會(huì)法律是否違憲的審查權(quán)集中在議會(huì)，別的機(jī)關(guān)無權(quán)干涉。議會(huì)行使違憲審查權(quán)有兩種方式，一是由議會(huì)對(duì)自己制定的法律進(jìn)行監(jiān)督，二是法律明確規(guī)定議會(huì)制定的法律享有豁免權(quán)，不必進(jìn)行審查。但從理論上講，英國(guó)議會(huì)既然可以制定、修改和廢止任何法律，也就可以推翻先前議會(huì)所通過的任何法律。因此，即便是對(duì)憲法性法律所進(jìn)行的修改，在“新法優(yōu)于舊法”原則之下，也不會(huì)發(fā)生“違憲的”問題。如果議會(huì)的某項(xiàng)立法或法案與憲法的規(guī)定及其所體現(xiàn)的原則相抵觸，抵觸的部分被認(rèn)為是對(duì)憲法的修改，而不會(huì)是違憲。英國(guó)的違憲審查范圍比較廣，方式也多種多樣，既可以事先審查，也可以事后審查，亦可以具體審查，亦可以抽象審查。正如戴雪所言“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭之承認(rèn)，使其有權(quán)力以撤銷或棄置巴力門的立法”。

在英國(guó)式的違憲審查模式，可以得知英國(guó)議會(huì)作為立法機(jī)關(guān)，進(jìn)行自我審查和監(jiān)督，當(dāng)議會(huì)發(fā)現(xiàn)自己的某部立法違憲時(shí)，議會(huì)不是宣布該部法律無效，而是自己修改它，使得違憲審查制度流于形式，無法實(shí)踐。英國(guó)構(gòu)建了違憲審查的空架子，而無實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此英國(guó)不存在真正的違憲審查制度，繼而不告不理原則無用武之地，完全不能適用。

（二）司法機(jī)關(guān)（普通法院）違憲審查模式

自“馬伯里訴麥迪遜”案開創(chuàng)司法審查以來，許多國(guó)家紛紛效仿美國(guó)，在所制定的憲法中，建立了司法機(jī)關(guān)對(duì)是否違憲進(jìn)行審查的司法審查模式。所謂司法審查模式，是指司法審查權(quán)由普通法院（主要是最高法院）來行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權(quán)力，而且有依照它所解釋的憲法來審查立法、行政和其它國(guó)家機(jī)關(guān)的行為，以及審查下級(jí)法院的判決是否有效力的權(quán)力，可以對(duì)上述機(jī)關(guān)的行為作出是否符合憲法的裁決。這里以美國(guó)為例分析不告不理原則在該種模式下適用的情況。

美國(guó)實(shí)行三權(quán)分立原則，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間既相互獨(dú)立，又相互制約，以實(shí)現(xiàn)相互平衡。司法權(quán)在分立的三權(quán)是最弱的，為了使司法權(quán)能夠與強(qiáng)大的立法權(quán)、行政權(quán)相抗衡，保持司法獨(dú)立和三權(quán)分立，司法機(jī)關(guān)必須掌握違憲審查權(quán)最為對(duì)抗的武器。

在美國(guó)，違憲審查會(huì)在兩種情況下發(fā)生：1、訴訟當(dāng)事人在自己的案件中認(rèn)為國(guó)家的某部法律違憲，并且因此而直接侵害了自己的利益，當(dāng)事人可以向法院提出自己的請(qǐng)求，要求法院對(duì)該法律進(jìn)行違憲審查。2、法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律違憲，可以主動(dòng)對(duì)此法進(jìn)行審查，指出違憲之處。因此美國(guó)式違憲審查制度是一種被動(dòng)式的審查方式，法院不主動(dòng)對(duì)任何一部立法進(jìn)行違憲審查，只有在當(dāng)事人提出訴訟時(shí)才對(duì)相關(guān)律進(jìn)行審查，所以又稱事后審查，不告不理原則貫徹的淋漓盡致。具體分析來看，違憲審查啟動(dòng)包括兩種情形：一個(gè)是當(dāng)事人主動(dòng)提起違憲審查的要求，在自己的案件中認(rèn)為法律、法規(guī)或者行為違憲，并且侵害了自己的合法權(quán)益，可以向法院提出自己的理由，要求法院進(jìn)行違憲審查；二是法院在審理的過程中發(fā)現(xiàn)違憲，法院也可以主動(dòng)進(jìn)行違憲審查。即使在第二種情況下，也是有當(dāng)事人啟動(dòng)了訴訟程序，法院才有可能對(duì)相關(guān)的法律、法規(guī)或行為進(jìn)行審查。不告不理原則在美國(guó)式的司法審查中，要求必須由當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟程序，法院才有權(quán)進(jìn)行違憲審查，否則，法院是不能主動(dòng)的進(jìn)行違憲審查，以避免破壞三權(quán)分立原則和司法獨(dú)立原則。同時(shí)，在司法審查中，要求法院審查的范圍僅限于該案件所使用的法律，對(duì)于該案不適用的法律、法規(guī)，法院不能主動(dòng)去審查，這也是不告不理原則在司法審查中適用的情形。

綜上所述，不告不理原則在司法機(jī)關(guān)（普通法院）違憲審查模式中是完全適用的，并且被嚴(yán)格遵守著，以防止司法權(quán)的濫用，破壞司法在公民心中神圣的形象。

（三）專門機(jī)構(gòu)（憲法委員會(huì)和憲法法院）違憲審查模式

把違憲審查權(quán)賦予專門設(shè)立的憲法法院或憲法委員會(huì)之類的機(jī)構(gòu)行使，一般稱之為專門機(jī)構(gòu)審查模式。由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)和由憲法法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源都是凱爾森的專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督學(xué)說。該模式最先實(shí)行于奧地利，后來捷克、西班牙、意大利、聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)等紛紛效仿，成為歐洲大陸國(guó)家違憲審查的基本模式，習(xí)慣上人們多將其稱之為“奧地利型”或“歐洲大陸法型”司法審查制。憲法委員會(huì)為法國(guó)所特有，憲法法院以德國(guó)為典型，所以對(duì)不告不理原則的適用以法國(guó)和德國(guó)為例，進(jìn)行研究。

1、法國(guó)憲法委員會(huì)違憲審查模式

法國(guó)的違憲審查機(jī)制的形成與其特定的歷史、文化、政治等因素密切相關(guān)。人民主權(quán)理論發(fā)源于法國(guó)，法國(guó)人不接受非民選產(chǎn)生的法院監(jiān)督審查民選產(chǎn)生的議會(huì)這樣的做法。在法國(guó)，議會(huì)制定的法律一旦通過公布生效之后，就不能對(duì)其合憲性提出審查。立法如果違憲，必須是由代表民意的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，而且是事先審查和抽象審查。現(xiàn)今法國(guó)憲法委員會(huì)的屬性較為特殊，一般認(rèn)為其兼具政治性機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)。憲法委員會(huì)違憲審查分為兩種方式：（1）根據(jù)法國(guó)憲法第61條的規(guī)定，各項(xiàng)組織法律在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否合憲；（2）根據(jù)憲法61條的規(guī)定，各項(xiàng)法律在頒布以前，應(yīng)由共和國(guó)總統(tǒng)、內(nèi)閣總理或者兩院中任何一院的議長(zhǎng)提交憲法委員會(huì)審查。這兩種審查方式都是特定機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)的、事先的、抽象的和強(qiáng)制性審查。不告不理原則在法國(guó)的違憲審查模式中無生存之可能，就是完全不適用。憲法委員會(huì)的違憲審查是一種事先抽象的審查，只起著預(yù)防的作用。法律的實(shí)際生命力還在于法律的實(shí)施過程中，只有通過法律的實(shí)施，才能衡量法律的真正價(jià)值。當(dāng)當(dāng)事人認(rèn)為不合憲的法律侵犯了自己的合法權(quán)益時(shí)，當(dāng)事人卻無法以個(gè)人身份向憲法委員會(huì)提議對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查，而不告不理原則要求當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，才能啟動(dòng)違憲審查。法國(guó)違憲審查提起的主體中不包括公民，即當(dāng)事人無法就法律的合憲性問題向法院提出違憲審查，不告不理原則無法適用。盡管不告不理原則在當(dāng)下無法適用，但不能保證法國(guó)未來不會(huì)適用不告不理原則，畢竟法國(guó)總統(tǒng)先后兩次試圖通過隱含不告不理原則的法案。1974年德斯坦總統(tǒng)提出的憲政改革方案中，即有擴(kuò)大憲法委員會(huì)的受案范圍，允許憲法委員會(huì)在公民權(quán)利、自由方面“不告不理”，但這項(xiàng)法案提交議會(huì)討論時(shí)，議員們堅(jiān)持認(rèn)為，只有他們才是公民權(quán)利、自由的理所應(yīng)當(dāng)?shù)谋ＷC人，為此毫不猶豫地否定了該項(xiàng)法案。1990年4月2日，密特朗總統(tǒng)曾提議修改憲法第61條及憲法委員會(huì)組織法，賦予普通訴訟當(dāng)事人就案件適用法律提出違憲審查異議的權(quán)利，這項(xiàng)改革方案最終因當(dāng)時(shí)在參議院占絕大多數(shù)的反對(duì)黨的抵制而未能通過。筆者有理由相信，未來不告不理原則會(huì)在憲法委員會(huì)違憲審查模式中得到適用。

2、德國(guó)憲法法院違憲審查模式

德國(guó)法院系統(tǒng)主要由六大類法院組成，分別是：憲法法院、普通法院、行政法院、勞工法院、財(cái)政法院和社會(huì)法院。違憲審查權(quán)是憲法法院所獨(dú)有的，它對(duì)法律法規(guī)的審查權(quán)，包括對(duì)抽象法律法規(guī)的審查權(quán)和對(duì)具體法律法規(guī)的審查權(quán)。（1）抽象的法律法規(guī)審查，指不涉及具體的法律適用或具體的訴訟案件的問題，而只就法律法規(guī)是否與其上位階法律法規(guī)相抵觸的問題進(jìn)行審查的程序，這實(shí)際上是憲法法院對(duì)該項(xiàng)法律法規(guī)的效力的審查程序。聯(lián)邦憲法法院具有審查聯(lián)邦法是否違反聯(lián)邦基本法的管轄權(quán)，各州憲法法院具有審查州法律是否違反州憲法的管轄權(quán)。（2）具體的法律法規(guī)審查，這種審查是指法院在審理具體案件的過程中，如果認(rèn)為其適用的某項(xiàng)法律或法規(guī)可能違反上位階的法律規(guī)范，因而對(duì)該項(xiàng)法律或法規(guī)的效力產(chǎn)生異議，此時(shí)就必須停止該案的訴訟程序，而是將案件移送到具有審查法律法規(guī)管轄權(quán)的憲法法院，由憲法法院對(duì)應(yīng)當(dāng)適用的法律或法規(guī)的效力進(jìn)行具體的審查。在對(duì)具體的法律法規(guī)的審查案中，憲法法院在整個(gè)程序中，都只是將法律法規(guī)審查案作為一項(xiàng)獨(dú)立的案件進(jìn)行，最后也只是對(duì)被審查的法律法規(guī)是否有效作出判決。憲法法院不能干預(yù)或代替原先的法院審理具體案件。

在了解了德國(guó)憲法法院如何行使違憲審查權(quán)之后，我們的疑問是：不告不理原則究竟是否適用于憲法法院違憲審查模式呢？依據(jù)《聯(lián)邦基本法》第93條第1項(xiàng)第2款的規(guī)定，以及《聯(lián)邦憲法法院法》第76條的規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院1/ 3議員作為申請(qǐng)人之一，向聯(lián)邦憲法法院提起審查法律法規(guī)申請(qǐng)之后，憲法法院則依法開始這種審查程序。《聯(lián)邦基本法》第100 條第1項(xiàng)規(guī)定：“如果法院認(rèn)為裁判案件所依據(jù)的法律違反憲法時(shí)，則應(yīng)當(dāng)停止訴訟程序。如果該項(xiàng)法律違反的是州的憲法，則應(yīng)由對(duì)憲法爭(zhēng)議具有管轄權(quán)的州法院作出裁判；如果該項(xiàng)法律違反的是基本法，則應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦憲法法院作出裁判；如果是州法律違反基本法或者違反聯(lián)邦法律時(shí)，則也照此辦理”。根據(jù)德國(guó)法律的規(guī)定，無論是在抽象審查還是具體審查中，都必須以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提，遵循不告不理原則，因此不告不理原則在憲法法院違憲審查模式中是適用的。憲法法院是司法機(jī)關(guān)，司法權(quán)具有被動(dòng)性、事后性、消極性等特點(diǎn)，憲法法院審查違憲案件，以當(dāng)事人的申請(qǐng)作為啟動(dòng)的條件，沒有當(dāng)事人的申請(qǐng)，憲法法院不能自行審理違憲案件，即使憲法法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有明顯的違憲，也不能自行立案開始審理程序。當(dāng)事人的申請(qǐng)成為憲法法院審理程序開始的必要條件，符合不告不理原則的相關(guān)定義。那憲法法院的審理范圍是否以當(dāng)事人的訴訟范圍為限呢？憲法法院的審理程序開始于當(dāng)事人的申請(qǐng)，但是一旦程序開始之后，憲法法院便處于主動(dòng)地位，不完全受申請(qǐng)內(nèi)容的限制。不告不理原則的第二層涵義對(duì)此不適用。但總的來說，德國(guó)憲法法院進(jìn)行違憲審查，通常情形下還是遵循不告不理原則的。

綜上所述，不告不理原則在不同的違憲審查模式中適用情況可以做出如下總結(jié)：在立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）違憲審查模式中，不告不理原則是完全不適用的；在司法機(jī)關(guān)（普通法院）違憲審查模式中，不告不理原則是完全適用的；專門機(jī)構(gòu)（憲法委員會(huì)和憲法法院）違憲審查模式中，不告不理原則在憲法委員會(huì)違憲審查模式中是完全不適用，在憲法法院違憲審查模式中是有條件的適用。

四、不告不理原則在我國(guó)違憲審查中適用的建議

憲法是國(guó)家的根本大法，規(guī)定國(guó)家的根本制度、根本任務(wù)及一系列基本制度。違憲審查是一個(gè)國(guó)家監(jiān)督憲法實(shí)施必不可少的手段，關(guān)系到一個(gè)國(guó)家能否真正實(shí)現(xiàn)憲政。在違憲審查模式選擇上，我國(guó)既不采用普通法院審查模式，也不采用專門機(jī)關(guān)審查模式，而是實(shí)行的是人民代表機(jī)關(guān)審查的模式。盡管目前的憲法確立以憲法解釋為表現(xiàn)形式的違憲審查制，但我國(guó)沒有真正意義上的違憲審查制度，憲法監(jiān)督大多流于形式。從目前我國(guó)憲法以及《立法法》對(duì)違憲審查的規(guī)定來看，不告不理原則在一定程度上得到適用得到適用。《立法法》第89條規(guī)定了類似于事先審查的備案制度，第90條、91條規(guī)定了類似于德國(guó)式的事后審查。《立法法》第90條規(guī)定：國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。從《立法法》90條的規(guī)定來看在法律進(jìn)入到實(shí)施階段后，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求，或者有關(guān)個(gè)人、組織和團(tuán)體提出審查建議后，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行違憲審查。筆者認(rèn)為不告不理原則在《立法法》中得到適用，因?yàn)槿珖?guó)人大常務(wù)委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行違憲審查以是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、個(gè)人、組織和團(tuán)體的申請(qǐng)為前提。如果沒有上述國(guó)家機(jī)關(guān)、個(gè)人、組織和團(tuán)體的申請(qǐng)，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)是不能主動(dòng)地進(jìn)行違憲審查。筆者由此可以得出結(jié)論：我國(guó)目前的違憲審查在一定程度上遵循了不告不理原則。

理所當(dāng)然，要使得不告不理原則在最大程度上得到有效適用，我國(guó)的違憲審查模式必須重新構(gòu)建，使違憲審查制度能夠真正發(fā)揮其監(jiān)督的作用。首先必須了解我國(guó)違憲審查制度存在的主要問題，才能對(duì)癥下藥，而不是照抄照搬其它國(guó)家的違憲審查制度。

我國(guó)的違憲審查制度的主要問題包括：違憲審查主體模糊不清，違憲審查機(jī)關(guān)缺乏專門性；全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律不受違憲審查；缺乏程序的保障，操作性差，違憲審查無法實(shí)際提出；憲法缺少可適用性等等問題。學(xué)者們提出多種解決的途徑以試圖重新構(gòu)建我國(guó)的違憲審查制度。筆者認(rèn)為構(gòu)建我國(guó)的違憲審查制度必須從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，違憲審查制度實(shí)施的較好的國(guó)家無一例外的打上本國(guó)國(guó)情的烙印。

要使得不告不理原則在我國(guó)的違憲審查中得到切實(shí)實(shí)施，違憲審查制度或許可以采取如下的模式：

（一）建立一個(gè)與全國(guó)人大常委會(huì)平行的民選產(chǎn)生的憲法監(jiān)督委員會(huì)，它只服從于憲法，獨(dú)立行使職權(quán)。憲法監(jiān)督委員會(huì)對(duì)頒布之前或者實(shí)施之前的法律法規(guī)進(jìn)行審查，也就是事先的、抽象的審查。全國(guó)人民代表大會(huì)每年召開一次，全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議每?jī)蓚€(gè)月召開一次，根本無法適應(yīng)憲法監(jiān)督的經(jīng)常性需要，盡管各專門委員會(huì)有權(quán)審議全國(guó)人大常委會(huì)交付的、被認(rèn)為是同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、規(guī)定和命令等，但他們不能以自己的名義單獨(dú)作出決定，只是把自己的意見或建議以報(bào)告的形式提交全國(guó)人大或者常委會(huì)，是否違憲還是由全國(guó)人大及其常委會(huì)作出決定。憲法監(jiān)督委員會(huì)則可以防止和糾正立法者濫用權(quán)力的行為，同時(shí)也可以審查全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律是否違憲。

（二）建立憲法法院。憲法監(jiān)督委員會(huì)主要負(fù)責(zé)對(duì)抽象的立法行為進(jìn)行事先的審查，對(duì)于法律法規(guī)在實(shí)施過程中合憲性問題，憲法監(jiān)督委員會(huì)顯得力不從心，因此必須在高院和最高院下面設(shè)立憲法法院審理憲法糾紛。憲法法院的案件來源：1、由下級(jí)或者同級(jí)法院在審理民事、刑事等案件中發(fā)現(xiàn)違憲，依法應(yīng)該由憲法法院審理而移送給憲法法院；2、公民直接訴訟案件。公民在自己的案件中認(rèn)為國(guó)家的某部法律或某個(gè)法律條文違憲，并且因此而直接侵害了自己的利益時(shí)可以向法院提出自己的請(qǐng)求，要求法院對(duì)該法律進(jìn)行違憲審查。

在上述模式中，不告不理原則在憲法法院違憲審查中得到適用。我國(guó)的憲法法院進(jìn)行違憲審查時(shí)，必須以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提，以防止司法權(quán)的過度行使。在案件來源上，無論是哪一種，都必須以當(dāng)事人的申請(qǐng)為條件，嚴(yán)格遵守不告不理原則，無申請(qǐng)則無審查，保障憲法法院的權(quán)威性和公正性。對(duì)于憲法法院審理的范圍是否局限于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，筆者認(rèn)為還是應(yīng)該受當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的限制，在賦予法院權(quán)力的同時(shí)，也要控制其濫用權(quán)力。

對(duì)于不告不理原則在我國(guó)違憲審查中的適用，筆者認(rèn)為可以作出以下總結(jié)：一是必須要有類似于憲法法院這樣的司法機(jī)關(guān)，享有司法權(quán)，可以受理憲法訴訟，以判決的形式對(duì)某項(xiàng)立法或者行為是否違憲的問題做出處理。二是法院審判的范圍應(yīng)該與起訴人起訴的范圍一致，不得對(duì)起訴人沒有提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審判，法院的審判活動(dòng)受起訴人訴訟要求的限制。在我國(guó)目前的違憲審查模式下，不告不理原則無法完全適用，但不排除在將來我國(guó)的違憲審查模式改革的情況下，設(shè)立憲法法院或者憲法法庭，開啟憲法訴訟，審查違憲行為，適用不告不理原則，落實(shí)憲法的權(quán)威和最高法律效力，保障憲法的實(shí)施。

結(jié)語

鑒于我國(guó)尚未真正建立健全的違憲審查制度，當(dāng)前迫在眉睫的任務(wù)是：吸收世界各國(guó)建立違憲審查制度的精華，吸取教訓(xùn)，做到去其糟粕，取其精華，并立足于我國(guó)的具體情況，結(jié)合我國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)，建立具有中國(guó)特色的、適應(yīng)中國(guó)國(guó)情的違憲審查制度。不告不理原則也是建立違憲審查制度中重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，絕不能忽視。希望在不久的將來，不告不理原則能在我國(guó)違憲審查模式中適用。

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