2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了全國人民代表大會關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。新法用五個具體條文在人大立法層面規(guī)范了非法證據(jù)排除規(guī)則，這標(biāo)志著我國已經(jīng)在人大立法層面上正式確立了具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。

 

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的概念及意義

 

非法證據(jù)排除規(guī)則,是指采用非法手段所取得的證據(jù)不得作為證明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事實的根據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則首先產(chǎn)生于美國，最初只針對違反憲法第四修正案而進(jìn)行非法搜查和扣押取得的實物證據(jù)，1966年的米蘭達(dá)案使非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍擴大到非法取得的言詞證據(jù)。此后非法證據(jù)排除規(guī)則被聯(lián)合國和國際社會廣為接受。我國在2010年由最高院、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》,這標(biāo)志著我國在司法層面上確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。新《刑事訴訟法》規(guī)定："采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。"這標(biāo)志著我國在人大立法層面上正式確立了具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。

 

非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的確立具有十分積極的意義：一是非法證據(jù)排除規(guī)則有利于貫徹和落實憲法規(guī)定的、以及本次刑訴法修改中新添加的"尊重和保障人權(quán)"條款?，F(xiàn)今公民對人權(quán)保障需求的日益強烈,加強人權(quán)保障已成為實現(xiàn)刑事司法價值目標(biāo),彰顯司法文明進(jìn)步,落實公民憲法權(quán)利的現(xiàn)實需要,非法證據(jù)排除規(guī)則的確立能夠有效遏制諸如刑訊逼供等偵查人員非法取證行為，以限制偵查權(quán)力，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，加強刑事訴訟程序中的人權(quán)保障，實現(xiàn)刑事訴訟中的程序公。二是非法證據(jù)排除規(guī)則有利于實現(xiàn)刑訴法確定的"準(zhǔn)確查明案件事實以懲罰犯罪"的訴訟目的和任務(wù)，排除以非法方法收集的證據(jù)，能夠最大限度地使無辜者不必因為難以承受酷刑而受盡冤屈，避免其陷入貝卡利亞描述的"因為你是罪犯；因為你可能是罪犯；因為我想你是罪犯"的困境。

 

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國新刑事訴訟法中的體現(xiàn)

 

（一）關(guān)于非法證據(jù)的界定

 

世界上許多國家或多或少的存在非法證據(jù)排除規(guī)則。何謂"非法證據(jù)"?歸結(jié)起來有狹義說與廣義說兩種觀點。廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)之所以不合法，是因為收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據(jù)不合法；狹義說認(rèn)為，非法證據(jù)是由于法定人員違反法定程序，用不正當(dāng)方法收集證據(jù)材料，而致證據(jù)不合法。狹義說忽略了搜集證據(jù)主體等方面，存在片面性，沒有全面闡述非法證據(jù)的概念內(nèi)涵，顯然廣義說對非法證據(jù)的含義界定較為科學(xué)全面。按照廣義說的定義，非法證據(jù)應(yīng)該包含以下三種情況：一是用非法手段獲得的實物證據(jù)，如物證、書證等；二是用非法方法獲得的言詞證據(jù)，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、證人證言等；三是以非法獲得的實物證據(jù)、言詞證據(jù)為線索獲得的證據(jù)，此種證據(jù)被稱為"毒樹之果"。

 

我國新《 刑事訴訟法》 第 5 4條第 1 款吸收了 2 0 1 0年 6月六部委頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中有關(guān)非法證據(jù)概念的界定，將非法證據(jù)分為非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)兩大類別。

 

1、非法言詞證據(jù)

 

非法言詞證據(jù)包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述?？梢钥闯鑫覈姆欠ㄑ栽~證據(jù)僅限于以非法方法收集的言詞證據(jù)，但是其中的"非法"并未給出定義，非法有不合法或違法之意，根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益被侵犯的種類和程度，違法有嚴(yán)重違法和一般違法之分，嚴(yán)重違法通常指取證程序不合法而侵犯的相對人的基本權(quán)利，而一般違法通常是指取證形式不合法的情況，例如訊問筆錄沒有填寫訊問時間、地點等，因此如果將所有違法取得的證據(jù)不作區(qū)分都作為非法證據(jù)予以排除未免過猶不及，排除取證程序違法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人的基本權(quán)利而取得的言詞證據(jù)是具有正當(dāng)性和合理性的，但是對于不符合法律規(guī)定的形式要件而取得的言詞證據(jù)就不宜剛性地排除掉，也就是說將"非法"限定于獲取言詞證據(jù)違反法定程序?qū)⒏欣谒痉üc司法效率兩種價值的平衡。其次，條文只是列舉了" 刑訊逼供"、"暴力"和" 威脅"三種手段，但對于本條的理解適用應(yīng)并不僅僅限于這三種手段。建議將"非法方法"做擴大解釋，積極貫徹落實尊重和保障人權(quán)這一基本原則。

 

2、非法實物證據(jù)

 

相對于于言詞證據(jù)而言，實物證據(jù)具有較強的客觀性，在一定程度上對認(rèn)定案件事實具有不可替代的作用，在偵查技術(shù)手段和偵查能力不甚完備的階段，有條件地限制實物證據(jù)排除將對懲罰犯罪大有助益。新刑訴法第54條規(guī)定對非法實物排除需要同時具備三個條件：第一收集證據(jù)的程序違法；第二這種程序違法非常嚴(yán)重以至于可能嚴(yán)重影響司法公正；第三這種程序違法不能被補正或不能被合理解釋。可見，我國對實物證據(jù)的排除有嚴(yán)格的限制，不輕易將其排除在證據(jù)鎖鏈之外。

 

（二）我國非法證據(jù)排除的訴訟階段和排除機關(guān)

 

新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，即偵查機關(guān)、檢查機關(guān)和法院均為法定的非法證據(jù)排除的機關(guān)。

 

在刑事訴訟的各個階段都可以進(jìn)行非法證據(jù)的排除，這一做法可以使我們在案件進(jìn)入審判階段之前盡早地將非法證據(jù)排除到訴訟程序之外，一方面使無辜涉訴者早日擺脫訴累，另一方面也可以節(jié)省司法資源和司法效率。但是從取證主體來看，偵查機關(guān)本身就是非法證據(jù)的取得者，如若強行將偵查機構(gòu)作為非法證據(jù)審查的主體，也只能是自己對自己的證據(jù)行為合法性做出確認(rèn)以及取得的證據(jù)材料是否能夠作為證據(jù)使用做出決定而已，無法滿足制定非法證據(jù)排除規(guī)則來監(jiān)督和制約偵查機關(guān)濫用偵查權(quán)力侵犯公民權(quán)利這一目的。同樣，檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)，要在與辯方的平等對抗中贏得訴訟，必然會使檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的內(nèi)在動力不足這樣。此外，從新《刑事訴訟法》 的條文來看，偵查階段與審查起訴階段如何啟動非法證據(jù)排除程序、如何進(jìn)行非法證據(jù)排除程序、證明責(zé)任的承擔(dān)等等都缺乏明確而具體的規(guī)定，這可能會使程序法定原則難以落到實處，亟需立法或司法解釋予以具體和完善。

 

（三）我國非法證據(jù)排除的啟動程序

 

新《刑事訴訟法》僅對審判階段啟動非法證據(jù)排除程序做了規(guī)定。根據(jù)第 5 6條的規(guī)定，我國審判階段啟動審查非法證據(jù)的主體不僅包括當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人，還包括審判人員。相應(yīng)地，啟動審查的方式也有兩種：一是應(yīng)當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的申請啟動審查程序，但申請的前提是申請人提供了相關(guān)線索或者材料；二是由審判人員依法定職權(quán)啟動審查程序。法官對證據(jù)的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查，這一做法在律師辯護(hù)制度不發(fā)達(dá)、控辯雙方實力相對比較懸殊的司法環(huán)境中具有積極的意義，這對于保證法院準(zhǔn)確適用程序法和實體法，以維護(hù)當(dāng)事人，特別是刑事訴訟被告人的合法權(quán)益，踐行懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的訴訟目的具有不可忽視的作用。但是我國目前并未將證據(jù)審查和案件審理間隔開來，以致于使非法證據(jù)可以直接進(jìn)入法庭審理過程中，出現(xiàn)在法官面前，雖然審理法官對非法證據(jù)進(jìn)行調(diào)查后會予以排除，但是非法證據(jù)必然也會對法官心證產(chǎn)生重大影響，從而影響案件最后的判決，在一定程度上失去了非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的意義。

 

（四）我國非法證據(jù)排除的證明責(zé)任及證明方式

 

從新《 刑事訴訟法》第 5 6條第 2款和第 5 7條的規(guī)定可以看出，我國立法并未完全采用 " 舉證責(zé)任倒置" 的方式，除了檢察院的舉證責(zé)任外，同時給當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人規(guī)定了相應(yīng)的舉證責(zé)任。

 

1、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的初步證明責(zé)任及證明方式。

 

根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)應(yīng)提供相關(guān)線索或者材料。這一規(guī)定吸收并調(diào)整了六部委《非法證據(jù)排除規(guī)定》中的"應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者證據(jù)"的規(guī)定，具有一定的積極意義。

 

針對《非法證據(jù)排除規(guī)定》中"應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者證據(jù)"是申請人的權(quán)利抑或義務(wù)一直存在爭論。但是，我們可以肯定的是提出相關(guān)線索或者證據(jù)，例如涉嫌非法取證的時間、地點、人員、手段等，是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)形式，但關(guān)鍵在于，究竟這種提出相關(guān)線索或者證據(jù)的規(guī)定是否也是一種義務(wù)承擔(dān)形式，也就是說是否當(dāng)事人必須要對非法取證提出線索或證據(jù)才能啟動非法證據(jù)排除的調(diào)查核實程序，僅憑當(dāng)事人提出取證不合法這一訴訟主張，法官是否必須要啟動非法證據(jù)的調(diào)查核實程序。

 

新《刑事訴訟法》對《 非法證據(jù)排除規(guī)則》稍作調(diào)整，刪除了"應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)"的規(guī)定，改為了選擇性的"提供相關(guān)材料"。這一做法的意義在于，最終在我國立法層面上將刑事訴訟被告人對非法證據(jù)排除程序的啟動責(zé)任定位為"初步證明責(zé)任"。即被告人只承擔(dān)啟動非法證據(jù)排除程序的初步責(zé)任，而不承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。這一做法較為符合我國國情，我國司法環(huán)境較英美國家有所欠缺，司法實踐中的錄音錄像制度不甚完善等一系列問題使得被告人沒有能力承擔(dān)證明責(zé)任。同時公民人權(quán)意識、法治意識逐漸加強，從防止當(dāng)事人濫用申請權(quán)拖延訴訟進(jìn)程的角度，以及包括被告人在內(nèi)的當(dāng)事人的訴訟能力來看，他們還是有提供線索或者材料的能力的，設(shè)立當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的初步證明責(zé)任能夠較好的在當(dāng)事人申請的難度和當(dāng)事人濫用申請權(quán)二者之間取得較好的平衡。

 

2、檢控方的證明責(zé)任及證明方式

 

根據(jù)新《 刑事訴訟法》，在啟動非法證據(jù)排除程序后，審查核實證據(jù)過程中由檢控方承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任?？胤阶C明證據(jù)合法性的具體方式包括：根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料證明證據(jù)收集的合法性和由有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況兩種。具體而言，首先以現(xiàn)有證據(jù)材料證明。但現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明時，檢察院可以提請法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；法院可以通知上述人員出庭說明情況：上述人員也可以要求出庭說明情況。但是，偵查人員出庭作證的案件范圍限于訴訟當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人或者審判人員對證據(jù)收集合法性提出異議的證據(jù)，并且還要在現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明取證合法性的情況下才發(fā)生偵查人員出庭作證。其次，不同于普通證人，偵查人員出庭作證主要解決的是證據(jù)三性中的合法性問題。偵查人員要對其進(jìn)行偵查行為的合法性以及證據(jù)的收集、保管等取證過程作出說明，為審判人員準(zhǔn)確、及時地審查核實非法證據(jù)提供依據(jù)。

 

（五）我國非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)

 

新《 刑事訴訟法》第58條的規(guī)定，在審判階段對于經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、辯論后，審判法官能夠確認(rèn)屬于法律規(guī)定的以非法方法收集的證據(jù)的。該證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除：不能確定是否屬于法律規(guī)定的以非法方法收集的證據(jù) ( 控方不能提供證據(jù)對合法性有爭議的證據(jù)加以證明，或其提供的證據(jù)達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn))，即因?qū)ψC據(jù)的合法性存疑而不能排除證據(jù)的非法性時，亦將該證據(jù)作為非法證據(jù)依法予以排除。據(jù)此，新《刑事訴訟法》并未明確非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，但從條文規(guī)定來看，不能排除非法性的證據(jù)以非法證據(jù)論并進(jìn)行剛性排除，隱約滲透著"排除合理懷疑"的證明標(biāo)準(zhǔn) 。不難看出，新法對證明標(biāo)準(zhǔn)做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定，在我國刑事訴訟中是具有積極意義的。在當(dāng)前我國的司法環(huán)境下，由于辯護(hù)制度等相關(guān)制度和配套措施的不完善，處于弱勢地位的被追訴者對抗檢控方的能力顯得嚴(yán)重不足，嚴(yán)格的非法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)對于平衡控辯雙方的訴訟能力，遏制偵查人員非法取證行為具有正面作用。但是在司法實踐中如此嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)是否會令檢控方無所適從，而因難以排除證據(jù)的非法性而導(dǎo)致重要證據(jù)被排除出刑事訴訟程序，我們還應(yīng)進(jìn)行調(diào)研和觀察。

 

三、對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

 

（一）應(yīng)設(shè)置專門的程序來規(guī)范對非法證據(jù)的審查和裁決

 

在實踐中很少運用非法證據(jù)排除規(guī)則，其根本的問題是法院并未設(shè)置一個對非法證據(jù)進(jìn)行審查和裁決的專門程序。例如，被告人審判前供述是否具備合法性的事實，既不是實體上要求的事實，也不是程序上強調(diào)的事實，而是用于證明犯罪構(gòu)成事實存在的證據(jù)法事實。證據(jù)法事實與案件實體處理雖然有著極其緊密的聯(lián)系，但是這一事實終究不是犯罪構(gòu)成事實本身，這種相對獨立的事實特征，就要求在對這一有爭議的事實進(jìn)行裁判時應(yīng)該設(shè)置一個獨立的程序。在這個獨立的審判程序中，需要法庭裁決的并非犯罪成立與否的問題，而是被告人( 犯罪嫌疑人) 的供述是否具備合法性能否成為證據(jù)的問題。因此，我們認(rèn)為，對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個專門程序，這個程序即在庭審的法庭調(diào)查當(dāng)中，又相對獨立于法庭對指控的犯罪事實的調(diào)查。同時，設(shè)置專門的程序來規(guī)范對非法證據(jù)的審查和裁決，可以將審理案件的法官與被認(rèn)定為的非法證據(jù)相隔離，從而防止非法證據(jù)對于法官認(rèn)定事實上產(chǎn)生影響。在法官認(rèn)定案件事實的過程中，在選擇定案依據(jù)的證據(jù)時，特別是在控辯雙方提出的證據(jù)之間存在矛盾的情況下，表面上看，是法官的自由判斷的結(jié)果，但相互認(rèn)證的證據(jù)數(shù)量及相互認(rèn)證的程度，往往是法官進(jìn)行判斷的重要依據(jù)。對此，我們可以借鑒西方建立審前聽證制度，即在證據(jù)開示階段，被告方可以對自己認(rèn)為是通過非法手段獲得的證據(jù)提出申請，要求法官( 非審理案件的法官，在美國為治安法官) 在開庭前審查該證據(jù)， 這樣被認(rèn)定為非法的證據(jù)在庭審前就被排除出去，可以有效的防止審理案件的法官接觸到非法證據(jù)從而保證了排除的效果。

 

（二）及時出臺相關(guān)司法解釋

 

通過立法確立非法證據(jù)排除規(guī)則的同時， 應(yīng)完善有關(guān)司法解釋。比如： 《 刑事訴訟法》第5 4條中"非法方法"有哪些?何為"暴力"、"威脅" ?當(dāng)審訊人員以"從寬" 引誘、又以"從嚴(yán)"威脅時，是否屬于非法取證行為?當(dāng)偵查人員并未掌握實據(jù)卻對犯罪嫌疑人稱證據(jù)確鑿，使之相信不供不行時，是否屬于"欺騙"?達(dá)到何種程度算"嚴(yán)重影響"?可見，非法證據(jù)排除規(guī)則確立以后，迫切需要有關(guān)部門對上述非法取證行為方式加以明確、詳盡的界定，以區(qū)別合法與非法的界限，規(guī)范執(zhí)行行為。

 

（三)規(guī)范偵查人員取證制度，實現(xiàn)同步錄音錄像制度的法定化

 

我國設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的是防止冤假錯案，查明事實真相。司法實踐證明同步錄音錄像是一種積極有效的證明方式。同時，我國已經(jīng)初步具備了實施同步錄音錄像的司法環(huán)境。如 2 0 0 6年 1 2月最高人民檢察院辦公廳印發(fā)了《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術(shù)規(guī)范流程( 試行)》。此外，公安部也要求對一些重大刑事案件實施同步錄音錄像。應(yīng)該說，在同步錄音錄像領(lǐng)域積累了豐富的司法實踐經(jīng)驗。如果實現(xiàn)所有案件同步錄音錄像將會解決申請人以及公訴人舉證難的問題。同步錄音錄像不僅是對被告人的保護(hù)，也是對偵查人員的保護(hù)，更是我國司法民主化、法制化的體現(xiàn)。另外，即使要求所有案件同步錄影錄像，還應(yīng)當(dāng)強制要求控方舉證。如果不能舉證，則承擔(dān)舉證不能的后果。對此，我國新《刑事訴訟法》第121條明確規(guī)定："偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。"筆者認(rèn)為，應(yīng)將第1 21條的規(guī)定修改成" 偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)該對訊問過程進(jìn)行同步全程的錄音或者錄像。"不區(qū)分是否是重大犯罪案件，因為人權(quán)是每個人都享有的權(quán)利，并不因違法而喪失，也不因違法的大小和程度而受保護(hù)的力度不同，更何況在法院有罪判決前，誰也沒有權(quán)力認(rèn)定其是否是罪犯。

 

四、結(jié)語

 

此次刑訴法關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，標(biāo)志著我國正式確立了非法證據(jù)排除制度，這對我 國以后非法證據(jù)排除的適用具有重大意義。但同時，由于這一制度在我國的實踐經(jīng)驗尚少，許多具體規(guī)則還有待細(xì)化。如關(guān)于如何啟動證人、被害人非法證據(jù)排除程序以及相關(guān)"可以"、"可能" 標(biāo)準(zhǔn)的把握上，還有待我們在實踐中進(jìn)一步探索和完善。