一、先行登記保存行為是行政強制措施嗎？

《行政強制法》第二條規定，“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制， 或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。對于先行登記保存行為是否是行政強制措施，有不同的觀點。有人認為先行登記保存行為是行政強制行為1，也有人認為先行登記行為不是行政強制措施，并對兩者的差異進行詳細的分析，認為兩者在功能設定、實施對象、控制方式、行為性質等方面都不同。2

筆者認為，先行登記行為并非行政強制措施，其作為法律賦予行政機關在調查取證遇到緊急情況時可以行使的一種程序性職權，屬于行政處罰調查取證程序中的一個特殊環節。

二、先行登記保存行為可訴嗎？

對于先行登記保存行為是否是一個具體行政行為？因為行政訴訟的標的必須是具體行政行為。筆者認為先行登記保存行為是一種行政法律行為，其不僅改變了相對人財產、物品等的事實狀態, 其實施也導致了行政執法主體和行政相對人之間法律關系。不同于行政事實行為僅僅是行政主體以不產生法律約束力而以影響或改變事實狀態為目的而實施的行為。

那么先行登記保存行為是否影響到行政相對人的權利和義務，是否具有可訴性呢？這要具體情況具體分析。一般認為它不屬于強制措施, 但實際上有著強制的效果。比如，某鹽務管理部門查獲A公司一批40噸未經批準而購進的食鹽并批發給B公司，鹽務管理部門發現后將該批鹽進行保存登記，時間為2011年12月22日起至2011年12月28日止。后鹽務管理部門未在七日內及時作出處理決定，而是在超出七日的期限后對A公司作出行政處罰：1、沒收該批精制工業鹽40噸；2、罰款人民幣17200元整。現A公司起訴該鹽務管理部門，認為鹽務管理部門未在法定期限內作出處理決定。對于該案的處理，筆者認為，根據《行政處罰法》第三十七條第二款的規定，“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。”該條規定應當在七日內及時作出處理決定，該“七日”的期限是對行政機關行政執法的一種羈束，也是對先行登記保存行為使用的一種限制。因為先行登記保存行為畢竟是一種對物品的暫時性限制。在該案中，鹽務管理部門的超期行為可以認為是一種瑕疵性的行為，因為其根據后續《行政處罰法》作出了行政處罰，先行登記保存行為被納入了行政處罰行為中。如果鹽務管理部門未作出行政處罰，即A公司不存在私販精制鹽的違法行為，但是鹽務管理部門未解除保存登記行為的情況下，該先行登記保存行為就觸犯了A公司的合法權益，該先行登記保存行為此時具有可訴性。

三、對先行登記保存行為的審查標準

違法的先行保存登記行為侵害了行政相對人的合法權益如何救濟呢？這就涉及到對先行登記保存行為的合法性審查問題。行政法治原則要求行政行為必須依據法律作出，符合法律規定，包括實體上和程序上的法律規定。先行登記保存行為應當強調行政主體及其工作人員主體資格的合法性、適用條件的合法性和批準程序的合法性等等。《行政處罰法》第三十七條第二款的規定，“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定”。根據該條規定，作出先行登記保存行為必須滿足以下條件：1、法定期間。即證據先行登記保存是行政執法人員履行了內部立案程序,在收集證據這一法定期間內采取的。第二, 法定情形。即證據先行登記保存是行政執法人員收集證據時在證據可能滅失或者以后難以取得的法定情形下采取的。第三, 法定權限。即批準采取證據先行登記保存的法定權限屬于行政機關負責人, 行政執法人員在采取證據先行登記保存之前, 必須經行政機關負責人批準。第四, 法定要求。即行政機關先行登記保存的物品必須是與違法行為有直接關聯的物品,必然具有證據客觀性、關聯性和合法性三個基本特征。在審查先行登記保存行為必須審查是否符合上述四點。

 注釋：

 1、魏磊:《先行登記保存之不可訴性》, 載《法學雜志》2006年第4 期, 第138頁。

 2、劉軍：《〈行政強制法〉出臺背景下先行登記保存的性質與操作實務再探》，載于《中國工商管理研究》2011年第9期，第5-6頁。