關鍵詞：董事義務；忠實義務；勤勉義務；分解；構建

摘要：公司制度的確立和完善是經濟體制良好運營的根本保障和重要環節，而公司董事的規范和治理則是公司治理結構中比較關鍵的部分。研究董事義務問題的關鍵在于，通過明確董事義務的內涵和類型，初步建立董事義務的模型，便于判斷董事在履行職責的過程中是否違反了義務，進而是否需要承擔責任。

一、董事義務的分解

按照一般通說，董事對公司的義務分為忠實義務和勤勉義務兩方面，《公司法》第一百四十八條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。將董事義務分解為忠實義務和勤勉義務，有助于更好地理解董事義務的層次，理清研究的思路。

（一）忠實義務

忠實義務又稱信義義務，是指董事監事經理管理經營公司業務時，應毫無保留的為公司最大利益努力工作，當自身利益與公司整體利益發生沖突時，應以公司利益為先。這一義務是民法誠信原則在公司法領域的具體表現。

（二）勤勉義務

學者論述時常常對董事義務采用不同的概念，例如，受信義務、善管義務、注意義務等，實際上指的是同一類義務，該義務要求經營權主體在做出決策時，其行為標準必須是以公司的利益為出發點，以適當的方式并盡到合理的注意來履行職責。該類型的義務在大陸法系被稱為“善良管理人的注意義務”，在英美法系被稱為“注意義務”，“勤勉、注意和技能義務”。鑒于我國《公司法》上采用了“勤勉義務”這一稱謂，且“勤勉義務”本身能夠較好的概括該類型義務的特點，為保證論述的一致性，本文采“勤勉義務”這一表述概念。

綜上，我國現行《公司法》對于董事義務用概括式的方式進行了界定，明確了董事義務分為忠實義務和勤勉義務，并在一百四十九條采用具體列舉的方式確定了忠實義務的基本范圍和層次，這是我國公司立法在明確董事義務、加強董事責任上的一大進步。然而，對于董事勤勉義務，卻未能予以更加確定性的描述。具體原因是：公司管理和決策事務異常復雜，很難通過列舉方式全面涵蓋董事會的諸多職權，相應地，對董事勤勉義務進行列舉和概括就比忠實義務更加困難。忠實義務在內涵和外延上具有窮盡的可能，在判斷標準上也較勤勉義務更加客觀，因為其最重要的原則就是董事竭盡忠誠為公司工作，是否有違誠實信用的基本要求。而勤勉義務則滲透到董事進行管理、決策、履行職責的各個方面，很難采用列舉的方式加以涵蓋，另外，勤勉義務的判斷標準更加主觀和不確定。

二、董事勤勉義務的類型化構建

（一）思路

董事勤勉義務主要基于董事進行經營管理決策時的主管要素展開，若以此為出發點，則很難對義務的具體類型進行準確的表述。筆者認為，可以嘗試的方法是以董事在公司從設立到正常經營再到解散清算的過程中，董事基于行使職權、對公司負責而必須作為的行為為基礎，以董事的權利為對照，確立董事的勤勉義務類型。

（二）梳理

首先，筆者對概括規定董事職權的《公司法》第四十七條進行分析，發現可將董事職權分為幾種類型：1、會議程序事項。如召集股東會會議；2、決議型事項。如決定公司的經營計劃和投資方案、制訂公司的年度財務預算方案、決算方案等；3、執行性事項。如執行股東會的決議；4、監督事項。《公司法》規定經理的職責是履行董事會的決議和對董事責任事項的具體實施，因此，董事具有監督經理等高級管理人員履行職責，實施董事會決議的職責。

經對現行《公司法》條文的粗略梳理，明文規定或者暗含董事須履行的勤勉職責的條文達三十余條（這樣的梳理難免有失準確，卻不失為一種研究的方法），對應前述四種類型的董事職權，可歸納出董事勤勉義務的基本類型。

1、會議程序類義務。具體體現為如下幾方面：

（1）股東會相關程序義務：召集并主持股東會會議義務（第四十一條）；應于召開股東會會議十五日前通知全體股東的義務，以及收到提案后的通知程序和報送審議程序（第四十二條、第一百零三條）；董事應于必要時提議召開臨時股東會會議的義務（第四十條、第一百零一條）；股份有限公司中，公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應及時召集股東大會會議的義務（第一百零五條）；

（2）董事會相關程序義務：董事會召開的年度次數、召開前的通知程序以及召開臨時會議的程序義務（第一百一十一條）；董事會會議董事的出席人數和決議的達成人數規定（第一百一十二條）；董事會的決議內容不得違反法律、行政法規的規定，違反的，決議內容無效（第二十二條）；董事會對董事會決議應制成記錄，出席的董事簽名，并實行一人一票表決的義務（第四十八條）；董事出席董事會的要求及委托他人出席的規定；董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任（第一百一十三條）。

2、決議類義務。

具體包括：決定公司的經營計劃和投資方案；制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；制訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；決定公司內部管理機構的設置；決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；制定公司的基本管理制度；公司章程規定的其他職權（第四十七條）；國有獨資公司中，國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項（第六十七條）；董事會對發行新股事項的進行決議的義務（第一百三十四條）。

3、執行類義務。執行股東會的決議（第四十七條）。

4、監督類義務。督促和檢查經理實施董事會決議的情況（第五十條、第一百一十條）。

5、職責類義務。此類義務很難直接歸入程序類義務、決議類義務或執行類義務，屬于《公司法》根據董事的定位賦予董事的固有義務，貫穿于公司設立、經營和清算的各個環節，因此單列一類型。

公司設立及運營階段義務：董事會應當聘任和監督評估機構對股東出資的非貨幣財產進行評估作價，不得高估或者低估作價。董事會應監督股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額（第二十七條）；有限責任公司成立后，董事會應檢查非貨幣財產出資的實際價額，若顯著低于公司章程所定價額的，應當督促該股東補足其差額（第三十一條）；董事任期屆滿未及時改選，或任期內辭職導致董事會人數低于法定的，改選出的董事就任前，原董事仍應履行董事職務的義務（第四十六條）；董事會應于創立大會結束后向公司登記機關報送相關文件，申請設立登記的義務（第九十三條）；公司合并或減資時，應當對債權人履行的通知和公告義務，以及編制資產負債表及財產清單的義務，（第一百七十四條、第一百七十六條、第一百七十八條）；公司合并、分立、解散、新設以及增資減資時，登記事項發生變更的，董事的更改登記義務（第一百八十條）；董事會不得在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的義務（第一百六十七條）；董事列席股東（大）會并接受股東質詢的義務。董事應當如實向監事會或監事提供有關情況和資料，并不得妨礙監事會或者監事行使職權的義務（第一百五十一條）；公司（董事會）應當向會計師事務所提供真實、完整的會計情況和資料（第一百七十一條）。

公司清算階段義務：股份有限公司的清算組由董事擔任時，及時成立清算組的義務（第一百八十四條）；清算組在清算期間清算公司財產等職權和義務（第一百八十五條）；清算組應當自成立后通知債權人和公告義務，以及申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償的義務（第一百八十六條）。清算組制定清算方案，并報送股東會、股東大會或人民法院確認的義務；清算期間不得開展與清算無關的經營活動的義務；公司財產在未按前款規定清償前，不得分配給股東的義務（第一百八十七條）。清算組發現公司財產不足清償債務的，依法向人民法院申請宣告破產的義務（第一百八十八條）；公司清算結束后，清算制作清算報告報經確認后，申請注銷公司登記，公告公司終止的義務（第一百八十九條）。

（三）違反義務的行為形態分析

鑒于決議類義務和執行類義務的復雜性，在此專門對違反這兩類義務的行為形態和可歸責程度進行分析。

1、違反決議類義務

我國《公司法》明確規定，董事須對董事會決議負責。違反決議類勤勉義務的直接責任是：“董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”。這一點上，立法者想要著力提醒董事要對董事會決議高度關注，同時也為反對董事會決議損害公司利益的董事提供了免責的“避風港”。

必須經董事會決議的行為，而欠缺該決議的董事的行為，若給公司造成了損失，董事應否承擔責任？筆者認為，欠缺必要董事會決議的董事行為屬于越權行為或無權代理行為，適用于無權代理的理論，在公司舉證對方明知該事項未經董事會決議的情況下，該行為可由公司進行撤銷或追認，違反法律強制性規定的，屬當然無效。如果越權交易給公司造成損失，股東有權以公司名義要求董事或者經理承擔責任。

2、執行類義務

董事的執行類義務若以股東會、董事會決議存在且合法為前提，則可以分為執行決議行為責任和不執行決議的行為責任。執行股東會和董事會的合法決議行為但卻給公司造成損失的，可運用“商業判斷規則”，采用主客觀結合標準進行判斷；不執行股東會或董事會決議使公司遭受損失時，董事應就其不作為承擔相應責任。

若董事會決議內容違法，則執行該決議給公司造成損失的場合，可考慮該損失的造成主要是基于決議內容違法，應當認為此時主要應追究董事的違法決議責任，執行決議產生的責任較輕。同樣，若董事會決議內容違法，不執行該決議不應承擔責任。

三、董事違反忠實、勤勉義務應承擔的責任

限于篇幅，本文僅重點討論董事違反勤勉義務應承擔的公司法上的責任。《公司法》第一百五十條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，這是董事違反勤勉和忠實義務所應承擔責任的“宣誓性”規定。

（一）責任類型

探究責任類型，筆者認為，董事違反職責義務的情形，可能會產生合同法上的違約責任，也可能會產生侵權法上的責任，但董事違反忠實義務似乎更多情況下應承擔違約責任，因為目前公司向董事提供的合同中基本上都會有關于忠實義務的明確要求，甚至具體到違約后的賠償數額，采用違約責任的方式追究董事責任似乎能夠得到更好的保護，《公司法》上的救濟途徑僅為“董事、高級管理人員違反前款規定（忠實義務）所得的收入應當歸公司所有”，在董事違反忠實義務對公司造成損害但未產生收入的情況下，無法很好地保護公司利益。

而董事違反勤勉義務產生的責任，則應當看作是侵權責任在公司法上的特殊體現和具體運用，同樣需要以行為人的違法行為、行為人的過錯、因違法行為導致的損害以及損害與違法行為之間的因果關系四個要素。然而，公司法上的這種侵權行為畢竟與民法領域侵權行為在侵害主體、過錯程度和受損害主體上存在著差異，這種區別體現在如下方面：

1、違法行為。董事的忠實和勤勉義務主要是基于公司所有權和經營權分離產生的，董事扮演著受托人或代理人的角色來管理他人財產，負有忠于委托人、勤懇盡責的義務。因此，董事承擔責任的基礎是對忠實和勤勉義務的違反。傳統民法領域的侵權違法行為主要是對他人財產權和人身權的損害。

2、過錯。總體來說，公司法上董事責任的過錯判斷標準更加客觀，在過錯認定上強調對董事的保護。第一，在一般侵權法理論上，對過失的認定存在著主觀主義和客觀主義兩種理論，而公司法在確認董事、經歷的過失責任是更傾向于運用客觀標準。[1][1]例如，在判斷是否違反勤勉義務時，采用的是“處于相似位置的普通謹慎人”標準，相對法官的個人判斷而言，更加客觀合理。另外一個特點是，公司法在判斷董事責任時更加注意運用程序化的標準，如董事自我交易是否履行了注意義務時，法律規定只要是這樣的交易經過股東會的正當表決通過，就不承擔責任，這也是過失責任客觀化的具體表現。第二，一般侵權責任的過錯標準分為故意、一般過失和重大過失；而公司法上判斷董事違反勤勉義務時一般采用重大過失的標準，否則將會為董事的執業帶來巨大的風險和不確定性。判斷董事是否違反忠實義務，則應當直接推定存在故意，因為法律和合同都存在著明確規定，董事不可能不知曉相關義務，不可能是因為過失違反忠實義務。這也是合同責任的主管歸責原則。

3、損害。傳統民法上侵權的損害后果包括人身損害和財產損害兩方面，而董事因違反勤勉義務給公司造成的損害只可能是財產上的損失，可能是現有財產的直接減少，也可能是應當增加的財產沒有增加。

4、因果關系。公司若因董事違反勤勉義務而要求其賠償，必須證明董事的行為是導致損失的直接原因，不存在其他可能同樣導致損害產生的因素。因此，給公司的舉證提出了更加嚴苛的要求。

（二）責任形式

1、確認行為無效，或撤銷該行為。這種責任主要針對違反會議程序類義務而言，為我國《公司法》第22條明確規定。

2、停止侵害。美國公司法上稱為禁令,盡在董事、監事、高級管理人員正在進行或準備進行違法行為時，法院有權根據權利人的申請責令董事等停止行為。

3、賠償損失。董事的行為給公司或股東造成了損害的，應當承擔賠償責任。

4、返還財產。如公司財產被董事等高管人員挪為本人或第三人使用，則負有返還公司財產的責任。該種責任形式主要用于董事違反忠實義務的場合。

參考文獻:

1、施天濤：《公司法論》，法律出版社，2005年版。

2、葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版。

3、虞政平編譯：《美國公司法規精選》，商務印書館，2004年版。