非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)端于刑事訴訟，在刑事訴訟領(lǐng)域中有著較為完備的理論和實(shí)踐，而在行政訴訟中應(yīng)用非法證據(jù)排除規(guī)則是一個(gè)比較新的課題。美國為代表的“強(qiáng)制排除加例外”模式和英國為代表的“利益衡量排除”模式為我國提供了良好的選擇借鑒，我國行政訴訟制度構(gòu)建、完善非法證據(jù)排除規(guī)則乃基本趨勢，充分厘清行政訴訟非法證據(jù)排除的內(nèi)涵，并設(shè)置符合我國現(xiàn)實(shí)的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。

 

非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權(quán)利法案中規(guī)定的人權(quán)保護(hù)精神的張揚(yáng)。1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理Weeks v．United States一案，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。在我國立法實(shí)踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據(jù)排除的直接規(guī)定，但在行政訴訟相關(guān)司法解釋中已有不少關(guān)于違法證據(jù)不應(yīng)采納的規(guī)定，這些規(guī)定主要包括《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據(jù)的排除。可以說，在行政訴訟實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定的法律基礎(chǔ)。

 

行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵可以從狹義和廣義兩個(gè)角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據(jù)僅指違反法律 規(guī)定的程序、方式或者手段取得的證據(jù)。而廣義的行政訴訟非法證據(jù)指收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的表現(xiàn)形式，取得證據(jù)的程序、方式或手段之一不合法的證據(jù)。主要包括“收集證據(jù)的主體違法；證人證言或鑒定人沒有證據(jù)主體資格；獲取證據(jù)的方式違法；手續(xù)不合法(如對域外證據(jù)沒有辦理相關(guān)的公證及認(rèn)證手續(xù))；形式違法(《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對各種證據(jù)提交的形式作了明確要求)；提交時(shí)限違法(即不在法律規(guī)定的時(shí)間提交證據(jù))等情形。”

 

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則建立在非法證據(jù)的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是對行政案件待證事實(shí)有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)則是一項(xiàng)司法適用規(guī)則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據(jù)規(guī)則。對于非法證據(jù)，只有人民法院有權(quán)予以排除。至于當(dāng)事人在自己所掌握的證據(jù)中進(jìn)行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于“行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則”的范圍。

 

就我國的實(shí)際情況看，行政機(jī)關(guān)依法行政的意識(shí)比較低，非法證據(jù)排除規(guī)則可以迫使行政機(jī)關(guān)不得不嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和條件進(jìn)行行政行為，這有利于我國的法治建設(shè)，有利于保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益。“強(qiáng)制排除加例外”模式是美國非法證據(jù)排除的實(shí)踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權(quán)這兩種價(jià)值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當(dāng)狹小，絕大多數(shù)的非法證據(jù)，不論其違法程度的強(qiáng)弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據(jù)排除模式必須依托于相應(yīng)的法制環(huán)境，在我國現(xiàn)階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，必須堅(jiān)持利益權(quán)衡原則，確立一個(gè)多元化的程序價(jià)值體系，在具備內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值的同時(shí)，還應(yīng)盡可能地保證司法資源的合理配置。

 

筆者主張對非法證據(jù)的取舍，應(yīng)實(shí)施一種“例外加利益衡量排除”模式，即“有限制的利益衡量”，將排除的例外情形結(jié)合利益權(quán)衡原則對非法證據(jù)進(jìn)行綜合評價(jià)，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據(jù)司法實(shí)踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認(rèn)，以盡可能保持國家法制的統(tǒng)一。而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據(jù)是否予以排除。第一，對非法口供采用“強(qiáng)制排除加例外”模式。以非法方法獲取口供對基本人權(quán)損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時(shí)，對僅有某些調(diào)查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用“利益衡量排除”模式。在我國，行政執(zhí)法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實(shí)的。對明顯違法，情節(jié)嚴(yán)重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當(dāng)然，非法證據(jù)處理規(guī)則強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據(jù)既體現(xiàn)了實(shí)體正義的要求，又符合程序正義的精神。