一、概述

綜觀“告密者案”和“紐倫堡審判”，我們不難發(fā)現(xiàn)，它們從某種意義上講——正如舒國瀅所指出的：所有疑難案件從本質(zhì)上講，都是一個(gè)法哲學(xué)上的問題。因此實(shí)質(zhì)上講，他們都是一個(gè)法哲學(xué)上的永恒的爭論—自然法學(xué)派與實(shí)證主義法學(xué)的爭論。

19世紀(jì)之前自然法與實(shí)在法關(guān)系的三個(gè)基本規(guī)則：一是自然法是普遍的和不可改變的，它是造物主所公布的或者人類理性所認(rèn)識(shí)的；而實(shí)在法是具體的，可以改變的，是由人類自己制定的或者習(xí)俗中形成的。二是自然法的效力比實(shí)在法要高，自然法是高級(jí)法。三是如果實(shí)在法與自然法發(fā)生沖突，實(shí)在法是無效的。

自從奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》出版以來，法律實(shí)證主義主張的法律與道德的分離逐步為人們所認(rèn)可，阿莫斯（Amos）甚至認(rèn)為奧斯丁“將法律從仍舊糾纏于法律的道德僵尸中解放出來”，美國的法學(xué)家如霍姆斯、格雷等堅(jiān)持主張法律與道德的分離。但是，進(jìn)入二十世紀(jì)，尤其是德國納粹的原因，奧斯丁的法律實(shí)證主義遭到了詰難，尤其是當(dāng)法律的道德分離被看作是“削弱對專制和獨(dú)裁的抵抗”的原因，從而使得“法律實(shí)證主義”成為“形形色色對多種不同罪惡的代名詞 ”。面對這種責(zé)難，哈特一方面修正奧斯丁的法律實(shí)證主義立場中倍受批判的主權(quán)理論和強(qiáng)制理論，但是另一方面他堅(jiān)決捍衛(wèi)法律與道德的分離。他認(rèn)為主權(quán)理論、強(qiáng)制理論和法律與道德分離論是相互獨(dú)立的命題，主權(quán)理論的錯(cuò)誤并不必然意味著法律與道德的分離錯(cuò)誤。因此，哈特系統(tǒng)地批判了奧斯丁的主權(quán)理論和強(qiáng)制理論，從而發(fā)展出以規(guī)則為中心的法律理論，他的理論被稱為“分析實(shí)證法學(xué)”或者“新法律實(shí)證主義”，但是，他依然主張法律與的道德分離，由此堅(jiān)持了法律與道德理論中的“分離主題”（the separation thesis）。

二、對法之為法的標(biāo)準(zhǔn)的探討

縱觀西方法律發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)對于法之為法的標(biāo)準(zhǔn)的問題，大致有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為法之為法的標(biāo)準(zhǔn)在于法的正當(dāng)性，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法之為法的標(biāo)準(zhǔn)在于法的強(qiáng)制性。

古希臘人把法律稱為是“公平正義的藝術(shù)”。面對死刑，蘇格拉底拒絕逃離監(jiān)獄。很顯然，蘇格拉底之所以恪守法律并不是法律的強(qiáng)制。他說，城邦的“所有的命令都是建議式的，不是野蠻的強(qiáng)迫命令”，人民遵守法律的義務(wù)產(chǎn)生于他熱愛的“城邦和它的法律”。在政治家一書里柏拉圖把政治家對“具有自由意志的二足動(dòng)物的尊重意愿的管理”與強(qiáng)制的統(tǒng)治對立起來。強(qiáng)調(diào)“聰明的立法者將不希望完全依靠威脅來嚇唬臣民服從。他寧愿力爭臣民在感情上支持他的法律，只對那種最壞的公民加以強(qiáng)制”，立法者應(yīng)當(dāng)“爭取站在法律那方面的正派人的同情”。亞里斯多德繼承了其師柏拉圖的正義論。他認(rèn)為法律是“免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)”，法律不是奴役而是“拯救”。

羅馬人吸收了希臘人的正義論。西塞羅（Cerco）的法概念是選擇性的：某種存在物是否是法律，并不是看它是否出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否為正義、與自然相一致。“法是一種自然的權(quán)力，是理智的人的精神和理性”，惡是“自然的對立物”，所以制止非正義的行為就是“自然的事情”，而不是懲罰。

中世紀(jì)通行的也是正義論。托馬斯的神學(xué)觀念并不否認(rèn)法律的強(qiáng)制性，但是，他始終把法律的正當(dāng)性放在首位。他指出法律有兩個(gè)基本特點(diǎn)，“第一個(gè)是指導(dǎo)人類行為的規(guī)則的特點(diǎn)；第二個(gè)是強(qiáng)制力量的特點(diǎn)”。但是他在談到人定法的四大特點(diǎn)時(shí)卻是把它的正當(dāng)性放在首位，而未提及強(qiáng)制力。阿奎那特別強(qiáng)調(diào)政治權(quán)威的合法性與正當(dāng)來源。

及至近代民族國家興起的歷史歷程中，隨著國家在立法、司法中的地位的提高乃至于壟斷，法律的強(qiáng)制性思想異軍突起，并且逐步排斥了正當(dāng)性在法律中的地位。這股思潮始于博丹（Jean Bodin,1530～1596）、中經(jīng)英國人霍布斯（Thomas Hobbes,1588～1679）,至分析法學(xué)派大家奧斯丁(John Austin,1790～1596)而至極端。博丹首次把法律的命令性提到首要地位，但是他并沒有完全放棄法律的正當(dāng)性。自然法學(xué)派的早期代表霍布斯的命令說則比博丹走得更遠(yuǎn)。他從特殊的社會(huì)契約論得出法律的絕對義務(wù)說、強(qiáng)制說。奧斯丁把命令說推向極致，且割斷法律與正義的聯(lián)系，把霍布斯的自然法逐出法律領(lǐng)域。他的三位一體的法律學(xué)說極具代表性：法律是在上位者給在下位者所下達(dá)的命令，如果不服從，就要給予制裁。用哈特的話說就是以威脅為后盾的一般命令。

及至20世紀(jì)以后，尤其是二次世界大戰(zhàn)以后，正當(dāng)性學(xué)說再次抬頭，自然法的復(fù)興即是其典型。

因此，在我們看來，法律之為法律的基本特征是正當(dāng)性、法律運(yùn)作的基礎(chǔ)是正當(dāng)性。某些法律具有強(qiáng)制性，某些法律的運(yùn)作最終需要強(qiáng)制開路，但是只有建立在正當(dāng)性之上的強(qiáng)制才是法律的強(qiáng)制，否則便是赤裸的暴力。正當(dāng)與否是法律與暴力的分野。

三、對形式法治與實(shí)質(zhì)法治的探討

縱觀西方法治發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)法治從某種意義上講，本質(zhì)上在于形式法治的建構(gòu)。對這一點(diǎn)，我們可以從英國普通法的產(chǎn)生過程中得到一點(diǎn)啟示。當(dāng)然，在歷史的車輪進(jìn)入20世紀(jì)以后，尤其是在二次世界大戰(zhàn)后，對德國、日本法西斯戰(zhàn)犯的審判中以及對德國納粹的一些罪行的審判中，新自然法學(xué)復(fù)興，隨之而來的是實(shí)質(zhì)正義對形式主義的校正、調(diào)整與滲透。這一點(diǎn)，我們可以從拉德布魯赫身上得到充分的體現(xiàn)：我們知道拉德布魯赫在二次世界大戰(zhàn)之前可以算得上是一個(gè)實(shí)證主義學(xué)者，主張惡法亦法，主張法律與道德的分離，但是二次世界大戰(zhàn)以后，拉德布魯赫轉(zhuǎn)向了自然法，主張?jiān)趯?shí)證法之上存在一個(gè)自然法，主張惡法非法。但是我們認(rèn)為追求個(gè)案正義、追求實(shí)質(zhì)正義一定要謹(jǐn)慎，在此我鑒于哈特與富勒兩人對于此曾有個(gè)一個(gè)論戰(zhàn)，因此我想從他們兩的一些基本立場入手：如果我們將哈特、富勒的觀點(diǎn)放在韋伯的“實(shí)質(zhì)理性”和“形式理性”的關(guān)系中加以思考，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)二者都堅(jiān)持了法律的形式理性，而對法律的實(shí)質(zhì)理性保持了警惕甚至說是一種懷疑的態(tài)度。因?yàn)槲覀儾灰?，希特勒從來就不承認(rèn)自己的法律、自己的一些政治措施是非正義的，相反他一直都是以正義自居的。此外，我以為對于實(shí)質(zhì)正義的追求本身即是對另一種法律的價(jià)值的致命的威脅。于此，我想仍然從拉德布魯赫入手，來討論此問題：在拉德布魯赫的法律哲學(xué)中，他的一個(gè)上位概念即是法律理念（廣義的正義），在此概念之下，有三個(gè)下位概念，首先一個(gè)是平等（形式上的正義），但是拉氏指出平等只說明了正當(dāng)?shù)男问?，并沒有說明何為正當(dāng)，也即正當(dāng)?shù)膬?nèi)容。因此其認(rèn)為在這里必須引入一個(gè)價(jià)值—該價(jià)值必須能向正當(dāng)性一樣值得人們?yōu)橹非?。于是，拉氏引入了第二個(gè)概念，即合目的性。但是拉氏迅速認(rèn)識(shí)到如果過分強(qiáng)調(diào)合目的性，雖然能在一些個(gè)案中實(shí)現(xiàn)了正義，但是卻對法律的穩(wěn)定性這一基本價(jià)值構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅。于是其又提出了第三個(gè)概念，即穩(wěn)定性。而且我們從拉氏的分析中明顯的可以看出拉氏對穩(wěn)定性這一價(jià)值的強(qiáng)調(diào)要高于平等與合目的性這兩個(gè)價(jià)值。

四、對法溯及力問題的探討

自從美國1787年憲法規(guī)定不得制定有溯及力的法律，隨后在19世紀(jì)的立憲運(yùn)動(dòng)中許多國家憲法都作了類似的規(guī)定。1804年的法國民法典第二條也有規(guī)定，至今法不溯及既往作為法治的一項(xiàng)基本原則，為現(xiàn)代各法治國所達(dá)成之共識(shí)。蓋法律之主要功能之一，在于其教育功能，教育人們棄惡從善，正當(dāng)行為的作用。我國先賢所謂“明刑弼教”、“以法為教”、“刑期五刑”、“禁一奸之惡而止境內(nèi)之邪”都是指法的教育功能。但我們認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)法的教育功能的前提之一，就是法律的可預(yù)期性，即人在行為當(dāng)時(shí)的期望，這個(gè)期望就是行為的法律后果乃是按照行為已經(jīng)存在并被知悉的法律決定。故在本案中，如對告密者判處刑罰，實(shí)則是對這一原則的違反，蓋根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律告密者的行為是合法的，而我們根據(jù)現(xiàn)在的刑法對其判處刑罰，實(shí)則是法律溯及既往的適用。而且我們認(rèn)為溯及既往的適用法律本身即是對法律穩(wěn)定性的一個(gè)嚴(yán)重的威脅。故在此處對法律溯及既往的適用的確是一個(gè)困難之問題？

其實(shí)我們展望一下英美法系國家，就可以發(fā)現(xiàn)對法之溯及力問題的探討在英美國家一直爭論不休，只不過他們又換了一個(gè)新的面貌或說是一個(gè)具體化的問題—法官造法的問題，即在具體的疑難案件裁判過程中法官是在發(fā)現(xiàn)法律還是在創(chuàng)造法律。對此，哈特表示應(yīng)承認(rèn)法官造法，他的主要主張有：首先，在任何法體系中，一定存在著某些未受法律規(guī)范的案件，在這些案件中從法律無法出特定的決定，也因此法律乃是部分的不確定或是不完整的；其次，他認(rèn)為我們應(yīng)該要區(qū)分法官和律師在法庭上所使用的形式上的語言，以及他們退下法庭之后所表達(dá)的，關(guān)于司法裁判過程具反思性的一般性陳述。好比德高望重如美國的霍姆斯(Oliver Wendell Homles) 與卡多佐法官(Cardozo)，英國的麥克米倫法官(Lord Macmillam)、賴得克里夫(Lord Radcliffe)或里德法官(Lord Reid)，以及其他許多優(yōu)秀的法律人，包括學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界，都堅(jiān)定地認(rèn)為存在著法律為完整規(guī)范的案件，法官對之擔(dān)負(fù)無可逃避但屬填補(bǔ)性質(zhì)的造法任務(wù)，在這些案件中法律無法告訴我們應(yīng)該采取哪一種決定。但是德沃金指控認(rèn)為司法造法乃是不正義的，因?yàn)樗且环N溯及既往的，或事后的造法，而溯及既往的立法當(dāng)然通常被視為不正義的，是因?yàn)檫@違反了行為人當(dāng)時(shí)合理的期望，這個(gè)期望就是行為的法律后果乃是按照行為當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在并被知悉的法律來決定。

鑒于對此問題的討論，想達(dá)成一致甚為困難，而且想提出一個(gè)解決方案似根本不可能。因此我打算介紹一下哈特、富勒等一些學(xué)者對這個(gè)案件的態(tài)度：在哈特看來，面對這種困境，除了訴諸自然法之外，我們必須面對兩個(gè)選擇:“其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認(rèn)為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時(shí)，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實(shí)”。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時(shí)，我們只是在兩個(gè)邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學(xué)到的唯一的知識(shí)是：解決道德難題的辦法便是不要隱藏它。因此，兩害之中取其輕者，應(yīng)當(dāng)發(fā)布一項(xiàng)溯及既往的法令，懲治戰(zhàn)爭期間以告密及其他手段惡意剝奪他人生命的罪行，而不應(yīng)宣布納粹的法律不是法律。但是，對此富勒明確表示反對：認(rèn)為不應(yīng)該制定一個(gè)有溯及力的法律。并且他舉出了幾個(gè)例子，這里我只介紹其中的一個(gè)： 1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。這 一黨內(nèi)火并事件結(jié)束時(shí)，七十多個(gè)納粹成員被“謀殺”（人們不免要這樣說）。這時(shí)，希特勒返回柏林，并從其內(nèi)閣中弄出一個(gè)法律，來認(rèn)可并加強(qiáng)在1934年6月30日至7月1日 所采取的手段，卻沒有提到這些現(xiàn)在被認(rèn)為是已被依法處死的人們的名字。[14]過了一 段時(shí)間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國人民最高法院……由我自己組成”，富勒指出如 果一個(gè)人認(rèn)真考查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施”以合法性的法律，一定會(huì) 明白這種說法并不是對他采取這種舉動(dòng)的能力進(jìn)行夸張。其實(shí)如果我們對富勒有所了解的話，我們就能明白富勒的意思。我們知道，富勒提出了法律的道德性問題，尤其是法律的內(nèi)在道德，他提出了八項(xiàng)原則：（1）一般性的；（2）應(yīng)該讓受其影響的各方周知或易于獲?。ü迹唬?span lang="EN-US">3）適用于未來的，而不是溯及既往的；（4）清晰明澈，易于理解；（5）無矛盾。他們不應(yīng)該是（6）要求不可能之事；（7）不可能被頻繁修改；最后（8）法律與官方行為應(yīng)該具有一致性。因此，主張法律不得溯及既往既是其理論體系之要求，同時(shí)又是維護(hù)法不溯及既往這一基本原則。此外，他認(rèn)為納粹法律之所以無效是因?yàn)槠溥`反了這八項(xiàng)原則之公開性，因而其不是法律，而不想拉德布魯赫所主張的自然法思想，即認(rèn)為存在一個(gè)高級(jí)法—自然法，因而由于納粹法律違反了自然法而無效。其實(shí)在這一點(diǎn)上，他和哈特是一致的，他不主張法律受外在道德的干預(yù)。

五、結(jié)語

對于這兩個(gè)案例，我們可以發(fā)現(xiàn)：其實(shí)大家在對該女子及德國納粹分子判處刑罰上是一致的，分歧只是在如何達(dá)此目的的手段或說方式上。但是就是這個(gè)方式，大家卻是各說各話、眾說紛紜。就像我們對法律是什么的討論——邊沁和奧斯丁認(rèn)為，主權(quán)者的普遍性質(zhì)的命令就是法律，這樣，在他們的法學(xué)理論中，“主權(quán)者的普遍命令”就是識(shí)別何為法律的基本標(biāo)準(zhǔn)。格雷說，法官所說的就是法律，于是，在其理論中，“法官所說的”便成為基本標(biāo)準(zhǔn)。而霍姆斯以為對法院將要做什么的預(yù)言就是法律，盧埃林以為法官的行動(dòng)就是法律，凱爾森以為可以追溯到基本規(guī)范的規(guī)則就是法律，哈特以為符合承認(rèn)規(guī)則要求的規(guī)則就是法律，因此，“對法院將要做什么的預(yù)言”、“法官的行動(dòng)”、“基本規(guī)范”、“承認(rèn)規(guī)則”便成為其各自的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，我想說的就是正如圣·奧古斯丁對什么是時(shí)間的討論中所說的：“當(dāng)沒有人問我時(shí)，我是知道的，但是當(dāng)我試圖向別人解釋時(shí)，我卻是不知道的。”因此我覺得劉星的話值得回味：“在我們討論什么是法律的時(shí)候，我們首先應(yīng)該回答的一個(gè)問題是，我們的姿態(tài)是什么？”為此，我以為也許對此問題進(jìn)行討論時(shí)，可能我們首先要明確的一個(gè)問題就是：我們的姿態(tài)是什么？