論文摘要：撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審是刑事二審裁判的重要表現(xiàn)方式之一。這一制度的構(gòu)建對(duì)于查明案件事實(shí)、維護(hù)實(shí)體公正、實(shí)現(xiàn)程序正義有著重要的作用。但是，這一制度在實(shí)際的運(yùn)行中也逐漸暴露了它的缺陷：刑事二審發(fā)回重審的理由不明確，缺乏可操作性，導(dǎo)致實(shí)際運(yùn)作的隨意性；"事實(shí)不清、證據(jù)不足"的發(fā)回重審嚴(yán)重違背了無(wú)罪推定的基本原則；發(fā)回重審的擴(kuò)大適用背離了訴訟的效率價(jià)值。因此，有必要對(duì)這一制度重新進(jìn)行構(gòu)建，重點(diǎn)是規(guī)范二審撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審制度，并對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行改革。

刑事二審程序的設(shè)置對(duì)于查清案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正有著重要的作用，而二審發(fā)回重審制度的構(gòu)建正是為了實(shí)現(xiàn)這一作用。2013年正式實(shí)施的《刑事訴訟法》對(duì)于刑事二審發(fā)回重審制度進(jìn)行了一定的修改，限制了二審法院發(fā)回重審的次數(shù)，同時(shí)也加強(qiáng)了對(duì)發(fā)回重審案件的被告人的權(quán)利保護(hù)的力度，但是這些修改顯然還沒(méi)有把二審發(fā)回重審制度的權(quán)利救濟(jì)和保障公正方面的功能全面發(fā)揮出來(lái)。本文擬對(duì)我國(guó)刑事二審發(fā)回重審制度進(jìn)行反思性評(píng)價(jià)，并提出自己的建議，希望有所裨益。

一、新刑訴下我國(guó)二審發(fā)回重審制度的構(gòu)建

（一）我國(guó)刑事二審發(fā)回重審的原因

1.實(shí)體原因的發(fā)回重審

新《刑事訴訟法》第225條規(guī)定："第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：……（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。"由此可見(jiàn)，我國(guó)刑事二審因事實(shí)不清或者證據(jù)不足而發(fā)回重審的，其目的在于糾正一審法院的錯(cuò)誤，盡量的查明案件事實(shí)，維護(hù)實(shí)體公正。

2.程序違法的發(fā)回重審

新《刑事訴訟法》227條規(guī)定："第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。"此條規(guī)定下的發(fā)回重審是刑事訴訟中程序性制裁的重要方式，是維護(hù)被追訴人合法程序性權(quán)利，保證程序公正的重要手段。

（二）重新發(fā)回重審的限制

新《刑事訴訟法》第225條規(guī)定："原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。"由此條規(guī)定可見(jiàn)，本次修法采納的是限制發(fā)回重審的方案。立法者對(duì)于發(fā)回重審制度是持肯定態(tài)度的，只是希望通過(guò)限制發(fā)回重審的次數(shù)來(lái)保證這一制度不被濫用。

（三）發(fā)回二審在上訴加刑的限制

新《刑事訴訟法》第226條規(guī)定："第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。"此條規(guī)定堅(jiān)持了上訴不加刑的原則，對(duì)于被告人合法權(quán)利的保護(hù)以及加強(qiáng)其和國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)抗能力有著重要作用。

二、西方主要國(guó)家上訴審程序中的發(fā)回重審制度

（一）主要大陸法系國(guó)家上訴審中的發(fā)回重審制度

1.德國(guó)上訴審中的發(fā)回重審制度

在德國(guó)，上訴審審理后, 可以對(duì)案件作出如下裁判：(1)在上訴理由未能被證明的情況下，維持刑事判決不變，駁回上訴或抗訴；(2)如認(rèn)為上訴理由成立時(shí), 則通常將原判決撤銷(xiāo), 再自為判決。(3)如果判決由于違背訴訟程序的法律規(guī)范，造成一種支持上訴的缺點(diǎn)的時(shí)候，上訴法院除撤銷(xiāo)原判外，還可以將案件發(fā)回第一審法院更審，但以案件的情況需要這樣做為限。之前的舊刑訴法規(guī)定了任意發(fā)回重審的制度，自1987 年的刑事訴訟法修正法后，這一制度即告廢除。相反的是，新的刑事訴訟法第328條第2款對(duì)以下案件規(guī)定為法院義務(wù)性的發(fā)回重審：如果區(qū)法院沒(méi)有管轄權(quán)，但是卻錯(cuò)誤的認(rèn)為自己有管轄權(quán)時(shí)，那么第二審法院就必須采用判決的方式將第一審判決撤銷(xiāo)，同時(shí)將案件發(fā)揮第一審法院重新審理。但是，再發(fā)回重審之后，審理該案件的第一審法院是可以不受第二審法院的法律意見(jiàn)所約束的。

2.法國(guó)上訴審中的發(fā)回重審制度

在法國(guó), 上訴法院可以作出如下判決：(1)因提出的上訴不符合規(guī)定的手續(xù)或者已過(guò)上訴期限，宣告上訴不予受理的判決，或者是如果上訴理由不足，確認(rèn)受到上訴的原審判決，或者是在所提出的上訴有依據(jù)的范圍內(nèi)，對(duì)原審判決全部或一部改判或撤銷(xiāo)的判決。(2)在就管轄權(quán)問(wèn)題提出上訴的情況下，上訴法院在認(rèn)定一審法院無(wú)管轄權(quán)之后，應(yīng)當(dāng)宣告自己無(wú)管轄權(quán)，并將上訴案件移送檢察院；如認(rèn)為犯罪事實(shí)構(gòu)成重罪，由檢察院將該案移送有管轄權(quán)的法院受理。如上訴法院認(rèn)為事實(shí)構(gòu)成違警罪，則應(yīng)當(dāng)自行作出判決，并宣告是否應(yīng)當(dāng)科處刑罰，同時(shí)就民事訴訟作出裁判決定。(3)在原審裁判未遵守法律規(guī)定的形式并且法律對(duì)此種情形規(guī)定"以無(wú)效論處"的情況下, 上訴法院撤銷(xiāo)受到上訴的原審裁判，不將案件發(fā)回輕罪法院審理，而是自行對(duì)本案的實(shí)體問(wèn)題作出裁判。

（二）主要英美法系國(guó)家上訴審中的發(fā)回重審制度

1.美國(guó)上訴審中的發(fā)回重審制度

在美國(guó)，刑事二審發(fā)回重審必須得是以初審過(guò)錯(cuò)有害為由。美國(guó)各個(gè)州的一般做法是，對(duì)于當(dāng)事人提出上訴的刑事案件，有由上訴法院負(fù)責(zé)立案的法官審查上訴理由，符合上訴條件的才會(huì)啟動(dòng)上訴審程序。符合上訴審的條件必須是初審法院適用法律錯(cuò)誤或者存在程序嚴(yán)重違法行為。上訴審法院發(fā)回原審法院重審的條件是，原初審法院做出的裁判適用法律錯(cuò)誤并且嚴(yán)重?fù)p害了公正。這就足以證明并不是初審法院存在錯(cuò)誤，上訴審法院就會(huì)發(fā)回重審，而是出現(xiàn)了嚴(yán)重?fù)p害被告人基本權(quán)利的有害情形，并且這一情形會(huì)實(shí)質(zhì)性的影響裁判結(jié)局。只有在這種情況下，上訴審法院才會(huì)撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。根據(jù)案情，上訴法院可以作出以下三種決定：(1)維持原判；(2)對(duì)原判進(jìn)行某種修改；(3)推翻原判。如果上訴法院認(rèn)為原審法院裁判適用法律有誤并有損公正審判的,則駁回原判決,指令原審法院修改、糾正原判決或重新審判。

2.英國(guó)上訴審中的發(fā)回重審制度

在英國(guó)，上訴法院對(duì)案件進(jìn)行審理后，有權(quán)作出如下處理:(1)撤銷(xiāo)原定罪。主要是由于定罪的理由不充分或不妥當(dāng)，對(duì)法律問(wèn)題的判斷有誤，或者在原審過(guò)程中有嚴(yán)重違反程序的情況發(fā)生。(2)駁回上訴，維持原判。主要是上訴法院認(rèn)為對(duì)定罪提出上訴的理由不足。(3)以起訴書(shū)中的另一較輕罪名代替原定罪。(4)命令收容住院。因精神病而作出宣告無(wú)罪的裁決，可命令將被告人收進(jìn)醫(yī)院觀察。(5)采納新證據(jù)，將案件發(fā)回更審。上訴審法院在收到新的證據(jù)之后，如確定采納這一證據(jù)為新證據(jù)。那么根據(jù)《1981年刑事上訴法》的相關(guān)規(guī)定，上訴審法院在采納新證據(jù)時(shí)，必須符合以下幾個(gè)條件：(1)該證據(jù)在法院看來(lái)是可信的；(2)該證據(jù)在法院看來(lái)是否可以給準(zhǔn)許上訴提供任何根據(jù)；(3)在產(chǎn)生上訴審的原審程序中未被采納的證據(jù)是否是上訴事項(xiàng)中的一個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)；(4)對(duì)未在原審程序中提出該證據(jù)是否有合理的解釋。

通過(guò)以上簡(jiǎn)明的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，世界上很多國(guó)家都確立了刑事案件上訴審的發(fā)回重審制度。然而和這些國(guó)家發(fā)回重審的理由相比，我國(guó)的"事實(shí)不清、證據(jù)不足"的發(fā)回重審理由顯得那么寬泛和缺乏操作性。對(duì)于這一現(xiàn)象，似乎可以從訴訟價(jià)值理念和上訴審的程序設(shè)置方面找到答案。一般來(lái)說(shuō)，大陸法系國(guó)家是將查清案件事實(shí)作為刑事訴訟的主要目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，上訴審程序被設(shè)計(jì)成了對(duì)一審程序的一次重復(fù)。上訴審依然堅(jiān)持言辭審理原則，審判程序和一審程序并無(wú)太大區(qū)別，并且允許訴訟各方舉出新證據(jù)，也可以采納新證據(jù)。只有在發(fā)生諸如下級(jí)法院錯(cuò)誤的自認(rèn)為有管轄權(quán)時(shí)，上訴審法院才會(huì)撤銷(xiāo)原判發(fā)回一審法院重審。與大陸法系的訴訟理念和上訴審的程序設(shè)置不同，英美法系國(guó)家刑事訴訟的主要目標(biāo)是通過(guò)公正的程序解決控辯雙方的爭(zhēng)端。上訴審法院撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審的理由，一般僅限于法律適用問(wèn)題。

三、新刑訴下我國(guó)二審發(fā)回重審的反思

在我國(guó)，刑事二審案件經(jīng)過(guò)審理后，一般都規(guī)定了三種裁判結(jié)果：駁回上訴或者抗訴、直接改判以及撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審。1996年修訂的《刑事訴訟法》對(duì)于撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審理由的規(guī)定，主要是以下幾個(gè)：（1）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（2）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；（3）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。2012年修訂的《刑事訴訟法》對(duì)于撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審制度在一下幾方面有了一些突破：（1）限制了發(fā)回重審的次數(shù)。新《刑事訴訟法》第225條規(guī)定："原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。"（2）進(jìn)一步貫徹了上訴不加刑原則。新《刑事訴訟法》第226條規(guī)定："第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。"有這些規(guī)定可以看出，新《刑事訴訟法》更加重視二審在維護(hù)被告人權(quán)益以及維持裁判的穩(wěn)定性方面的作用。

但是，一直以來(lái)由于受到大陸法系職權(quán)主義訴訟模式的影響，我國(guó)始終把查明案件事實(shí)作為刑事訴訟的首要目標(biāo)。即使是第二審程序，從一開(kāi)始的設(shè)計(jì)就注定是為了進(jìn)一步查明案件真相，保證有罪的人受到公正的制裁，防止無(wú)辜的人受到追究。為了實(shí)現(xiàn)這一主要目標(biāo)，第二審人民法院有權(quán)對(duì)第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)，適用的法律進(jìn)行全面的審查，并且還有權(quán)決定是自己審理還是發(fā)回重審。如果從保護(hù)被告人權(quán)利的角度來(lái)看，在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下發(fā)回重審，確實(shí)有其積極的一面。但是，我國(guó)刑事二審發(fā)回重審由于程序設(shè)置不合理，不僅造成了訴訟效率的低下，而且對(duì)被告人權(quán)利的救濟(jì)也缺乏相應(yīng)的保障力度。再者，我國(guó)的刑事普通救濟(jì)程序在基本框架的設(shè)計(jì)以及刑事審級(jí)制度的安排上也存在不少問(wèn)題。因此，從從總體上來(lái)講主要由以下幾方面的問(wèn)題：

（一）刑事二審發(fā)回重審的理由不明確，缺乏可操作性，導(dǎo)致實(shí)際運(yùn)作的隨意性

程序的設(shè)置是為了防止權(quán)力的專(zhuān)斷、獨(dú)行，也是為了任何一個(gè)法律決定的產(chǎn)生都是在理性的狀態(tài)下。但是，我國(guó)刑事二審發(fā)回重審的理由規(guī)定的不明確，導(dǎo)致了二審法官在審理案件時(shí)有很大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致了二審發(fā)回重審的濫用。這主要體現(xiàn)在：（1）新《刑事訴訟法》225條雖然規(guī)定了在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下發(fā)回重審。但是，什么是"事實(shí)不清"？什么又是"證據(jù)不足"？我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)此也沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。雖然理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為事實(shí)不清主要是指和定罪量刑的事實(shí)有關(guān)的事實(shí)不清。但是，新《刑事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)"事實(shí)"的具體內(nèi)容做出規(guī)定，司法實(shí)踐中，法官們對(duì)"事實(shí)不清"的認(rèn)識(shí)依舊不統(tǒng)一。和對(duì)"事實(shí)不清"的認(rèn)識(shí)一樣，在對(duì)"證據(jù)不足"的認(rèn)識(shí)上，法官們依舊享有很大的自由裁量權(quán)。有人認(rèn)為證據(jù)不足是根據(jù)證據(jù)所得出的結(jié)論不具有唯一性。也有人認(rèn)為, 證據(jù)不足是指影響案件定罪量刑的主要事實(shí)缺乏證據(jù)證明。正是因?yàn)槿狈Ψ傻拿鞔_規(guī)定，法官們對(duì)"事實(shí)不清、證據(jù)不足"的認(rèn)識(shí)也就享有了很大的自由裁量權(quán)，從而導(dǎo)致了發(fā)回重審具有了很大的隨意性。（2）和因?yàn)閷?shí)體原因發(fā)回重審的原因相比，因程序性違法而發(fā)回重審的理由雖然詳細(xì)了很多，但是關(guān)于"其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的"的兜底性條款，依舊很難把握。到底什么是"公正審判"？它是指過(guò)程的公正還是結(jié)果的公正？是不是只要違反了法律規(guī)定的訴訟程序，就可能影響公正審判？顯然，新《刑事訴訟法》對(duì)此并沒(méi)有明確的規(guī)定，法官們對(duì)此也就自然會(huì)有自己的見(jiàn)解。

（二）"事實(shí)不清、證據(jù)不足"的發(fā)回重審與無(wú)罪推定原則相違背

新《刑事訴訟法》第195條第3款規(guī)定"證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。"由此條規(guī)定可見(jiàn)，刑事二審人民法院在證據(jù)不足的情況下，應(yīng)當(dāng)判決被告人無(wú)罪，而不是將案將發(fā)回重審。發(fā)回重審的后果只能是讓被告人處于無(wú)盡的等待中，自身的權(quán)利依舊得不到公正地對(duì)待。無(wú)罪推定原則要求控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任并且其對(duì)被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)，而且這些證據(jù)證明的事實(shí)是唯一的，排除了其他的可能性。若是控訴機(jī)關(guān)無(wú)法達(dá)到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么就應(yīng)當(dāng)推定被告人無(wú)罪。很顯然，"事實(shí)不清、證據(jù)不足"的規(guī)定與無(wú)罪推定原則背道而馳。

（三）發(fā)回重審的擴(kuò)大適用背離了訴訟的效率價(jià)值

發(fā)回重審制度的設(shè)計(jì)就是為了最大限度的實(shí)現(xiàn)審判的公正性，而效率也是公正的一個(gè)重要的構(gòu)成要素。雖然在"事實(shí)不清、證據(jù)不足"的情況下，刑事二審法院既可以裁定撤銷(xiāo)原判, 發(fā)回原審人民法院重審, 也可以在查清事實(shí)后改判。但是，很多法院首先選擇的卻是發(fā)回重審，這一選擇造成了一下惡果：

違反了程序不倒流為常態(tài)的規(guī)則。刑事訴訟程序是由一系列的依次進(jìn)行的程序構(gòu)成，這些程序依次向前，直到最終結(jié)案，具有不可逆性。在這些程序的運(yùn)行過(guò)程中，如果其中的某一個(gè)環(huán)節(jié)或者整個(gè)程序運(yùn)行完畢之后，原則上是不可以倒頭再來(lái)一次的。只有在極特殊的情況下，程序才會(huì)出現(xiàn)倒流的情況。刑事二審發(fā)回重審，使得案件又從第一審程序從新開(kāi)始，導(dǎo)致了程序的倒流，嚴(yán)重?fù)p害了程序的安定性和效率價(jià)值，同時(shí)也使得被告人再次面臨國(guó)家追訴的危險(xiǎn)，并且人身自由依舊處于被剝奪的狀態(tài)。（2）成為了二審法院變相實(shí)行上訴加刑的手段。一般刑事二審法院以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回重審時(shí)，都會(huì)給一審法院發(fā)一個(gè)內(nèi)部意見(jiàn)函，意見(jiàn)函都會(huì)告知其適用的法律或者認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)在哪些發(fā)面出現(xiàn)了問(wèn)題，然后由其參照改判。（3）破壞了二審終審制的實(shí)現(xiàn)。由于一審法院對(duì)于二審法院發(fā)回重審的理由并不是十分的信任。很多情況下，一審法院在證據(jù)沒(méi)有什么變化的情況下，往往選擇做出和原判決完全相同的判決，之后被告人接著上訴，而二審法院又發(fā)回重審，造成了案件陷入了反復(fù)發(fā)回重審的循環(huán)中。

四、新刑訴我國(guó)刑事發(fā)回重審案制度之重構(gòu)

基于以上分析，筆者認(rèn)為，改革發(fā)回重審制度的重點(diǎn)在于規(guī)范、限制發(fā)回重審的適用。

（一）重新界定發(fā)回重審理由

1.取消"事實(shí)不清或證據(jù)不足"這一發(fā)回重審的理由

縱觀世界各國(guó)的刑事訴訟法，因"事實(shí)不清或證據(jù)不足"而發(fā)回重審的，只有中國(guó)的刑事訴訟法。首先，在"事實(shí)不清"的情況下，刑事二審法院應(yīng)當(dāng)直接改判，而不是撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審。"事實(shí)不清"的規(guī)定本身就過(guò)于抽象，很難把握，這樣就會(huì)導(dǎo)致法官擁有過(guò)大的自由裁量權(quán)，致使發(fā)回重審反復(fù)進(jìn)行。刑事訴訟中所認(rèn)定的"事實(shí)"應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)證據(jù)證明的事實(shí)，也就是說(shuō)這一事實(shí)是對(duì)過(guò)去事實(shí)的重塑，只能達(dá)到法律真實(shí)的程度。那么既然控訴方認(rèn)定的事實(shí)無(wú)法達(dá)到法律真實(shí)的程度，那么就應(yīng)當(dāng)本著對(duì)被告人有利的原則，直接改判而不是發(fā)回重審，使被告人權(quán)利再次處于不安全的狀態(tài)中。其次，在"證據(jù)不足"的情況下，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持疑罪從無(wú)的原則，直接改判被告人無(wú)罪，而不是發(fā)回重審。雖然我國(guó)并沒(méi)有確立無(wú)罪推定原則，但是新《刑事訴訟法》關(guān)于"未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪"的規(guī)定，吸收了無(wú)罪推定的合理內(nèi)核。堅(jiān)持了在程序上必須經(jīng)過(guò)法院的終局判決之前，確立被告人無(wú)罪的地位，不得實(shí)行有罪推定。在實(shí)體上必須經(jīng)過(guò)確實(shí)充分的證據(jù)證明才能確定有罪，否則應(yīng)當(dāng)根據(jù)疑罪從無(wú)原則，判決被告人無(wú)罪。既然控方提供的證據(jù)不能達(dá)到證明被告人有罪的標(biāo)準(zhǔn)，法院理應(yīng)也應(yīng)當(dāng)依法判決被告人無(wú)罪。

2.堅(jiān)持程序違法作為發(fā)回重審的理由，但應(yīng)當(dāng)予以細(xì)化

因程序性違法而發(fā)回重審對(duì)于制約法院的程序違法行為的意義是積極而有效的。作為程序性制裁的一種重要方式，發(fā)回重審是維護(hù)被告人合法權(quán)利，維護(hù)程序公正，實(shí)現(xiàn)程序正義的重要手段。因此，有必要在堅(jiān)持這一制裁方式的同時(shí)，對(duì)于啟動(dòng)這一制裁方式的理由加以細(xì)化。對(duì)于新《刑事訴訟法》中因"其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的"而發(fā)回重審的理由，可以改變?yōu)?quot;程序違法比較嚴(yán)重的，導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利受到重大損害，致使審判程序的公正性受到重大影響的"。具體的來(lái)說(shuō)，主要是指：（1）一審管轄錯(cuò)誤的發(fā)回重審；（2）應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人不出庭作證的；（3）沒(méi)有法定理由剝奪被告人進(jìn)行辯論和最后陳述機(jī)會(huì)的。這些細(xì)化的規(guī)定不僅明確了那些屬于比較嚴(yán)重的程序違法行為，操作起來(lái)十分便利，同時(shí)對(duì)于發(fā)揮程序性制裁手段的作用也有積極的意義。

（二）堅(jiān)持限制發(fā)回重審的適用，同時(shí)發(fā)回重審案件適用上訴不加刑原則

作為本次修法的亮點(diǎn)之一，刑事二審發(fā)回重審的案件，增加了"原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定（也即"事實(shí)不清或證據(jù)不足的"）發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。"和"第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。"的規(guī)定。這些規(guī)定是值得肯定的，對(duì)于遏制當(dāng)前刑事二審發(fā)回重審的濫用有一定的作用。但是，很顯然這一改革的力度還是不夠的，還應(yīng)做進(jìn)一步的修改：

首先，上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發(fā)回重審不得加刑，即發(fā)回重審案件適用上訴不加刑原則。而不僅僅只是新《刑事訴訟法》規(guī)定的部分案件。如果容許上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發(fā)回重審而加刑的話，那么整個(gè)的上訴不加刑原則將會(huì)遭到毀滅性的破壞，被告人權(quán)利的保護(hù)也將是一紙空文。參看世界主要國(guó)家的刑事訴訟法，對(duì)于上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發(fā)回重審都適用上訴不加刑的規(guī)定。

其次，當(dāng)發(fā)現(xiàn)了原審判決有遺漏的罪行或者有其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，并由原一審檢察院補(bǔ)充起訴。發(fā)回重審的案件如果發(fā)現(xiàn)了漏罪或者應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人時(shí)，原一審檢察院應(yīng)當(dāng)將遺漏的罪行或者應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人進(jìn)行補(bǔ)充起訴，這樣既有利于節(jié)省司法資源也有利于快速審理案件。

（三）引入"法律真實(shí)"的證明標(biāo)準(zhǔn)

發(fā)回重審之所以被刑事二審法院濫用，一個(gè)重要的原因就在于當(dāng)前證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的抽象性和難以把握性。我國(guó)刑事案件定罪的標(biāo)準(zhǔn)是"犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分"，這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際的運(yùn)行中，往往很難把握，而且也很難達(dá)到。這樣就會(huì)造成一部分案件無(wú)法偵破，即使破獲，也會(huì)因被告人的上訴而被發(fā)回重審。所以應(yīng)當(dāng)引入"法律真實(shí)"的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要運(yùn)用證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定符合刑事實(shí)體法和程序法的規(guī)定，達(dá)到了從法律的角度認(rèn)識(shí)案件真實(shí)的程度。引入了"法律真實(shí)"這一證明標(biāo)準(zhǔn)，以法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件和收集、適用證據(jù)規(guī)則來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)。認(rèn)定的事實(shí)也就能夠最大限度的接近案件的真實(shí)情況。案件是否應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審就有了比較明確的規(guī)則可以遵守，對(duì)于限制發(fā)回重審也是大有作用的。

參考文獻(xiàn)：

[1] [德]克勞思：《刑事訴訟法》，法律出版社2003年版。

[2] [法]卡斯東o斯特法尼等：《法國(guó)刑事訴訟法精義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

[3] [美]愛(ài)倫o豪切斯﹑泰勒o斯黛麗、南希o弗蘭克：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。

[4] 麥高偉等主編：《英國(guó)刑事司法程序》，法律出版社2003年版。