一、 引言

自我國改革開放以來，隨著土地二級市場以及房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，一些負(fù)面效應(yīng)如"一房多賣"現(xiàn)象等也越來越嚴(yán)重。這就需要進(jìn)一步規(guī)范我國不動產(chǎn)制度，尤其是作為重要組成部分的預(yù)告登記制度。預(yù)告登記制度的建立和完善將給處于弱勢地位的消費者以強有力的保護(hù)。

目前，國內(nèi)對該項制度的研究進(jìn)程相比國外而言還處于相對落后的地位，這對民法研究起步較晚而且民法立法也比較粗糙的我國而言，筆者認(rèn)為借鑒國外先進(jìn)制度和理論大有必要。

二、不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的基本理論

（一）不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的概述

1. 不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的概念

所謂的預(yù)告登記，是指當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏，或者尚未成就時，法律為了保全該將來發(fā)生的，以取得不動產(chǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)，而由請求權(quán)人進(jìn)行的登記，旨在保全以不動產(chǎn)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)。預(yù)告登記制度又分為兩種類型：一種是保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記；另一種則是旨在保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記。

2. 不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)

在國內(nèi)，學(xué)者們關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)如何主要有以下三種觀點：一是請求權(quán)保全制度說。認(rèn)為預(yù)告登記兼有物權(quán)和債權(quán)的雙重性質(zhì)，可認(rèn)為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)變動之請求權(quán)的目的；二是準(zhǔn)物權(quán)說，認(rèn)為預(yù)告登記的權(quán)利是一項具有若干物權(quán)效力的債權(quán)，或者說是一種準(zhǔn)物權(quán)；三是債權(quán)物權(quán)化說，梁慧星教授認(rèn)為預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有一些物權(quán)的效力，以限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人（不動產(chǎn)所有人）重復(fù)處分其權(quán)利。

在上述對預(yù)告登記性質(zhì)的探討中,前一種僅是從預(yù)告登記行為的外在表現(xiàn)的界定，而后兩種才是對預(yù)告登記實質(zhì)意義上的探討。理論上需要分析研究的顯然是這個意義上的性質(zhì)，即預(yù)告登記權(quán)利人所享有的權(quán)利的性質(zhì)。這才是問題的實質(zhì)所在。

3. 不動產(chǎn)預(yù)告登記的特點

第一，從預(yù)告登記的目的來看，在于"保障將來能夠?qū)崿F(xiàn)物權(quán)"。也就是說，預(yù)告登記是為了保障債權(quán)人將來實現(xiàn)不動產(chǎn)債權(quán)請求權(quán)而在不動產(chǎn)登記簿上登記的行為。通過登記起到限制債務(wù)人違反義務(wù)對不動產(chǎn)物權(quán)的重復(fù)處分行為，從而得以對抗第三人的作用。

第二，從預(yù)告登記的內(nèi)容來看，是一種以取得，變更和消滅不動產(chǎn)物權(quán)為目的的債權(quán)請求權(quán)。

第三，從預(yù)告登記的存在形態(tài)上看，具有從屬性的特征。此項特點具有兩個方面的含義：一是預(yù)告登記是以不動產(chǎn)債權(quán)請求權(quán)的合法存在為前提的。若債權(quán)請求權(quán)消滅，則預(yù)告登記隨之自動消滅；二是預(yù)告登記可以和債權(quán)請求權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。

第四，從預(yù)告登記的發(fā)生依據(jù)來看，當(dāng)事人既可以依據(jù)協(xié)議進(jìn)行預(yù)告登記，同時也可以通過法律的明文規(guī)定來進(jìn)行。我國《物權(quán)法》第20條第1款明確規(guī)定："當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。"

4. 不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的效力

預(yù)告登記制度最核心的問題是關(guān)于預(yù)告登記的效力的界定。同時預(yù)告登記的效力是衡量預(yù)告登記制度建立的價值及意義的關(guān)鍵所在。綜合各國法律規(guī)定及法學(xué)家的觀點，有一般效力和特殊效力之分，以下分別闡述。

預(yù)告登記的一般效力主要包括：

第一，擔(dān)保效力，或者權(quán)利保全效力。對于債務(wù)人違反合同義務(wù)重復(fù)處分不動產(chǎn)的行為，應(yīng)是相對無效還是絕對無效呢？《德國民法典》第883條第2款規(guī)定："預(yù)告登記后，對土地權(quán)利或土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被擔(dān)保的請求權(quán)的一部分或全部構(gòu)成損害的處分，為無效。"可見德國民法采取的是相對無效主義。筆者認(rèn)為，采相對無效主義能夠兼顧預(yù)告登記當(dāng)事人雙方以及第三人的合法權(quán)益，保持目的和手段的平衡，也比較符合公平和效率的價值取向。

第二，破產(chǎn)保護(hù)效力，又稱增強效力。是指在不動產(chǎn)所有人（也即債務(wù)人）破產(chǎn)時，已為預(yù)告登記的債權(quán)人可將其請求權(quán)指向的不動產(chǎn)免于列入強制執(zhí)行，設(shè)置抵押或列為破產(chǎn)財產(chǎn)，從而使該請求權(quán)具有對抗其他債權(quán)人，并優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?span lang="EN-US">

第三，順位效力。預(yù)告登記的順位效力，是指由于預(yù)告登記已經(jīng)表明了被擔(dān)保的請求權(quán)經(jīng)過履行后將產(chǎn)生某種不動產(chǎn)物權(quán)，因此將來該物權(quán)一旦產(chǎn)生后就會取得預(yù)告登記所具有的順位。登記在先的物權(quán)排斥后來登記權(quán)利而優(yōu)先實現(xiàn)。

第四，預(yù)警效力。它是指基于預(yù)告登記的公示效力，將不動產(chǎn)上所負(fù)債務(wù)向社會公眾公開，使公眾了解該不動產(chǎn)上的請求權(quán)，并排斥第三人的效力，以此來保護(hù)交易安全。第三人不得已自己善意取得為由進(jìn)行抗辯，主張預(yù)告登記無效。

（二）創(chuàng)設(shè)不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的意義

1. 理論意義

首先，從法理的角度來說，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度符合民法的禁止權(quán)利濫用原則和誠實信用原則，符合當(dāng)今法律注重保護(hù)弱者的正義的價值取向。在不動產(chǎn)交易中，消費者面對的往往是實力雄厚的房地產(chǎn)開發(fā)商。交易雙方經(jīng)濟(jì)能力不平等，信息不對稱的狀態(tài)，以及房地產(chǎn)開發(fā)商"一房數(shù)賣"等濫用權(quán)利的行為，使得法律承認(rèn)并著重保護(hù)消費者的合法利益成為必要。

其次，從立法的角度來說，打造精致有序的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度是健全我國不動產(chǎn)立法的需要。我國《物權(quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)交易必須以登記為生效要件。但對預(yù)告登記的規(guī)定卻甚是少見。

2. 現(xiàn)實意義

首先，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是發(fā)展我國不動產(chǎn)市場的客觀需要。隨著土地二級市場以及房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，一些負(fù)面效應(yīng)如"一房多賣"現(xiàn)象等也越來越嚴(yán)重。這就需要進(jìn)一步規(guī)范我國不動產(chǎn)制度，尤其是預(yù)告登記制度。

其次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是在現(xiàn)實生活中也顯得越來越重要。隨著我國城市住房政策從福利房轉(zhuǎn)為商品房后，商品房市場日益蓬勃發(fā)展起來。為解決商品房交易中的一些負(fù)面現(xiàn)象，我國建立起商品房預(yù)售登記制度。但我們應(yīng)該清楚的認(rèn)識到，該項制度本身和物權(quán)登記大相徑庭，它能夠使購房者取得了對還未建成的商品房的期待權(quán)，這種期待權(quán)只是具有了幾分物權(quán)的登記。而我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定使得商品房預(yù)售登記具有了行政上的意義，對其法律強制上的意義卻避而不談；另一方面由于建設(shè)工程期長，交易標(biāo)的的不確定性，一些不法商家無視誠實信用原則，將預(yù)售房一房數(shù)賣或?qū)⒁杨A(yù)售的房屋再行抵押，雖然已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但畢竟導(dǎo)致購房人無法實現(xiàn)合同權(quán)利。商品房預(yù)售登記的種種缺陷和不足表明必須加快對預(yù)告登記制度的建立和完善。

三、我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的立法現(xiàn)狀與缺陷

(一)我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的現(xiàn)狀

2007年3月16日《中華人民共和國物權(quán)法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議獲得通過，從而正是在我國創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記制度。2007年12月30日，國土資源部公布的《土地登記辦法》和建設(shè)部公布的《房屋登記辦法》中的相關(guān)規(guī)定對該項制度進(jìn)行了細(xì)化和完善,從而使我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度大體形成了完整的體系。通過仔細(xì)研讀《物權(quán)法》第20條、《土地登記辦法》第62條和《房屋登記辦法》第67-73條，可以將我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度內(nèi)容歸納如下：

第一，預(yù)告登記的目的定位。預(yù)告登記是一項旨在保障將來實現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。由于不動產(chǎn)物權(quán)變動缺乏一定的條件和時機，為了限制物權(quán)人在這期間隨意處分不動產(chǎn)，于是規(guī)定了預(yù)告登記這項制度。當(dāng)然這里的物權(quán)應(yīng)該包括可以實現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)。

第二，預(yù)告登記的適用范圍。凡是關(guān)于土地房屋等不動產(chǎn)的物權(quán)變動又可以適用不動產(chǎn)物權(quán)登記制度。而且，并不限于現(xiàn)存的物權(quán)變動情形，對于諸如期房等將來的不動產(chǎn)變動的權(quán)利也可以進(jìn)行預(yù)告登記。

第三，預(yù)告登記的效力?！段餀?quán)法》第20條第一款規(guī)定："未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，對經(jīng)預(yù)告登記后的不動產(chǎn)進(jìn)行的處分，不發(fā)生物權(quán)效力"。

第四，預(yù)告登記的前提條件。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，預(yù)告登記必須要以當(dāng)事人簽訂相關(guān)協(xié)議為前提。這些協(xié)議包括不動產(chǎn)買賣協(xié)議、不動產(chǎn)分割協(xié)議等。或是《物權(quán)法》規(guī)定，當(dāng)事人之間必須有辦理預(yù)告登記的約定。而《房屋登記辦法》第69條則對該項要求進(jìn)行了一定的變通，可以有一方申請預(yù)告登記，即"預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記"。

第五，預(yù)告登記的失效。預(yù)告登記后，若"債權(quán)消滅或自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)預(yù)告登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效"。

（二）我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的缺陷

我國《物權(quán)法》的頒布，對預(yù)告登記制度的適用范圍、效力的發(fā)生和消滅以及行使程序上做出了比較明確的規(guī)定。但作為立法上的首次嘗試，尚存在以下缺陷：

第一，立法用語不夠明確，容易產(chǎn)生歧義?！段餀?quán)法》第20條中"當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議"，條文本意旨在闡明預(yù)告登記制度的適用范圍，但是行文時卻產(chǎn)生了歧義：是"簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議"還是"簽訂買賣其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議"？這一點無從考證，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化和明確。

第二，預(yù)告登記制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。《物權(quán)法》第20條概括性的規(guī)定了預(yù)告登記的適用范圍，即簽訂不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，但并未進(jìn)一步明確到底哪些權(quán)利可以用用該項制度?！斗课莸怯涋k法》第67條雖然規(guī)定了四種預(yù)告登記：期房轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記、期房抵押預(yù)告登記、現(xiàn)房轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記和現(xiàn)房抵押預(yù)告登記，但是仍然過窄。

第三，預(yù)告登記的效力規(guī)定有缺漏。我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定，"預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力"。由此可見我國承認(rèn)了預(yù)告登記在保全債權(quán)方面的效力。但對于前文所述的保全順位，破產(chǎn)保護(hù)的效力，預(yù)警的效力我國法律尚未明文規(guī)定。

第四，不動產(chǎn)物權(quán)人的中間處分行為的排他性絕對化。我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定："預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。"可見我國采取的是絕對無效的原則。這樣一來，任何未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的處分行為都是無效的，不僅有違公平效率的價值取向，而且也一定程度上損害了預(yù)告登記義務(wù)人和第三人的合法權(quán)益，同時也妨礙物盡其用。

第五，預(yù)告登記的程序性規(guī)定不夠明確。在程序性規(guī)定方面，《物權(quán)法》第20條對預(yù)告登記的發(fā)生有所涉及，但從現(xiàn)實看，這樣的規(guī)定不具備操作性；《房屋登記辦法》第69條、70-73條分別規(guī)定了預(yù)告登記的發(fā)生程序及申請人應(yīng)當(dāng)提交的材料，但是對預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓和消滅程序，我國法律未作任何規(guī)定。同時對預(yù)告登記轉(zhuǎn)為本登記的程序也沒有做規(guī)定，這就使得預(yù)告登記的效果十分不明確，無法確保已經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)發(fā)生預(yù)期的效果。

四、完善我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的構(gòu)想

我國現(xiàn)行的《物權(quán)法》中第20條有關(guān)預(yù)告登記的規(guī)定僅僅是一條原則性的規(guī)定，其具備的操作性可想而之。因此面對現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的問題和糾紛，完善預(yù)告登記立法，制定有關(guān)方面的司法解釋顯得刻不容緩。筆者試從以下幾方面提出一些完善我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的建議：

（一）預(yù)告登記的適用范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大并進(jìn)一步明確

關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)告登記的請求權(quán)包括:根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法院指令產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)政府指令產(chǎn)生的請求權(quán)以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權(quán)。而根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定我們可以看出我國的預(yù)告登記只適用于"買賣房屋或其他不動產(chǎn)的協(xié)議"。

首先，關(guān)于"其他不動產(chǎn)"的具體內(nèi)容怎樣界定，需要進(jìn)一步的廓清；其次，現(xiàn)實生活中不動產(chǎn)物權(quán)的變動遠(yuǎn)非所有權(quán)的轉(zhuǎn)移一種，還包括其他的物權(quán)變動。而《物權(quán)法》只把不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)作為預(yù)告登記的適用對象。而現(xiàn)實生活中，除了合同以外的原因發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移不在少數(shù)，如不當(dāng)?shù)美?、無因管理，繼承等原因，對此，法律并沒有相關(guān)規(guī)定；再者，《物權(quán)法》僅僅規(guī)定了不動產(chǎn)買賣這樣一種物權(quán)轉(zhuǎn)移的形式，而像不動產(chǎn)的租賃，抵押等流轉(zhuǎn)方式被忽略了。

從我國的實際國情出發(fā)，再縱觀各國立法，筆者認(rèn)為，首先，預(yù)告登記的適用范圍應(yīng)具有開放性，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行擴(kuò)大適用；其次，應(yīng)借鑒很多國家將附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)納入預(yù)告登記的適用范圍。筆者通過思考總結(jié)，認(rèn)為預(yù)告登記的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面：

第一，以設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅不動產(chǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)；

第二，一些特殊的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)。如國有土地使用權(quán)和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)等；

第三，附條件或附期限的有關(guān)物權(quán)變動的請求權(quán)；

第四，房屋租賃權(quán)，抵押權(quán)等重要的他物權(quán)的請求權(quán)；

第五，一些特殊的動產(chǎn)如飛機、船舶、汽車等的物權(quán)變動的請求權(quán)。

（二）預(yù)告登記至本登記期間的中間處分行為應(yīng)相對無效

中間處分行為是指，在為預(yù)告登記后至本登記成立前這段時間之內(nèi)，不動產(chǎn)物權(quán)所有人處分該不動產(chǎn)物權(quán)的行為。關(guān)于中間處分行為是相對無效還是絕對無效，國內(nèi)外學(xué)者各執(zhí)己見，有的主張應(yīng)采絕對無效原則，例如我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定："預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。"另一些則主張采用相對無效原則。相對無效是指，并非所有的中間處分行為都是無效的，而僅是對預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)有妨害的中間處分行為才是無效的。

筆者認(rèn)為不應(yīng)該采用絕對無效的原則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人雙方的約定，應(yīng)允許雙方當(dāng)事人約定義務(wù)人的一些中間處分行為有效，即使是有礙權(quán)利人請求權(quán)的中間處分行為，只要是出于當(dāng)事人真實自由的意思表示。同時也可以在事后經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)行為而使中間處分行為有效。不僅是民法中意思自治原則的體現(xiàn)，而且能夠兼顧保護(hù)預(yù)告登記當(dāng)事人雙方以及第三人的合法權(quán)益，保持目的和手段的平衡，也比較符合公平和效率的價值取向。

（三）預(yù)告登記中相關(guān)程序應(yīng)該進(jìn)一步明確

《物權(quán)法》第20條第二款規(guī)定了預(yù)告登記的涂銷："預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者能夠進(jìn)行不動產(chǎn)預(yù)告登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效"。但對于"能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日"的含義比較含糊，容易發(fā)生爭議。在期房預(yù)售的場合，一般是指預(yù)購房屋、在建工程已經(jīng)辦理了所有權(quán)初始登記之時，但是何時辦好了初始登記，預(yù)告登記的權(quán)利人很難知道確切日期，如果此時需要等三個月后預(yù)告登記失效，這對請求權(quán)人來說是極不公平的。因此，此處除了采取列舉的方法進(jìn)一步明確"能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日"的具體情形外，還應(yīng)當(dāng)將其修改為"預(yù)告登記請求權(quán)人知道能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日"為宜。

五、結(jié)論

本文從我國實際國情出發(fā)，借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，從概念，性質(zhì)，效力等基本理論入手，對預(yù)告登記制度進(jìn)行了比較詳盡的論述，并對確立和完善適合社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的預(yù)告登記制度發(fā)表了一些自己的看法。不動產(chǎn)的價值重大，而且具有不可代替的特點，所以登記制度作為物權(quán)法中一項十分重要的制度，為各國所重視。隨著商品經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，建立完善預(yù)告登記制度顯得刻不容緩。通過研究分析，筆者覺得，未來關(guān)于預(yù)告登記立法上，因從預(yù)告登記的成立要件，效力，行使的程序以及消滅等多個方面進(jìn)行詳細(xì)明確的規(guī)定。以避免在實際生活中由于法無明文規(guī)定而使當(dāng)事人在具體操作過程中出現(xiàn)無法可依，造成混亂。因此，不僅應(yīng)在《物權(quán)法》中規(guī)定預(yù)告登記制度，而且要在未來的《不動產(chǎn)登記法》中著力具體規(guī)定預(yù)告登記制度，同時在《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》以及《土地法》的相關(guān)法規(guī)中也應(yīng)有明文規(guī)定，以使司法機關(guān)在處理有關(guān)糾紛時有法可依，當(dāng)事人的合法權(quán)益得到全面而充分的保護(hù)。