牽連犯作為刑法理論中罪數形態的主要問題,理論界歷來對其爭議頗多。在刑事立法上,英美法系國家和地區的刑法根本否認牽連犯的概念,對于在司法實踐中出現的牽連犯現象,司法判例均科以數罪并實行并罰。獨聯體(可追溯至前蘇聯)和東歐國家刑法不承認牽連犯對訴訟實踐中出現的牽連犯現象,前者適用數罪并罰原則,后者則作為吸收犯處理。大陸法系國家和地區的刑法理論一般承認牽連犯,將牽連犯依想象數罪之例“從一重處斷”。但是,現在日本刑法理論界主張廢除牽連犯“從一重處斷’的觀點已成為主流,并由此而引發了上述修改刑法關于牽連犯規定的立法傾向。而且,中國臺灣地區于200671日開始實施的刑法部分修正草案,也刪除了牽連犯的規定。雖然中國刑法總則對牽連犯并無明確規定,但在刑法分則中,對有牽連關系的犯罪規定了各種不同的處罰原則。在圍繞著牽連犯處斷原則進行爭論的基礎上,有的法學家進而提出了廢除牽連犯的理論,由此又引發了關于牽連犯的存廢之爭??梢?,牽連犯理論的存在面臨著前所唯有的挑戰。

 

第一節  牽連犯廢除論VS 牽連犯保留論

 

近年來,傳統的牽連犯處斷原則——擇一重罪處斷,受到了來自中國刑事立法、刑法理論、刑事司法的挑戰和置疑。

 

一、關于廢除牽連犯的理論

 

牽連犯發展到現在,其概念和認定標準不明確,處罰原則不具體,又加之世界上很多國家都不承認牽連犯,中國刑法學界有一部分學者認為應廢除牽連犯,具體理由如下:

 

(一)牽連犯自身標準模糊不清

 

牽連犯發展至今, 其概念自身至今仍無定論, 自身的認定標準并未明確, 學者對此眾說紛紜、莫衷一是, 造成理論上極大的混亂, 進而在實踐上帶來難以操作的難題。牽連犯必須以數個獨立的犯罪行為之間具有牽連關系為必要條件, 這已是大家的共識。但是何為牽連犯行為之間的牽連關系, 如何認定這種牽連關系?這些問題則在不斷地困擾著理論界和司法實踐部門。時下, 法學界對牽連犯的牽連關系認定先后出現“客觀說”“、主觀說”和“折衷說”三種學說, 三種學說各有利弊, 并不能提供一個判斷“牽連關系”的明確標準。由于牽連犯概念的混亂, 各種理解有寬有窄, 都不盡適當。有學者反對牽連犯為數行為, 認為其“本質上應屬于行為單數中之純正競合, 而與想象競合同屬犯罪單數, 可謂想象競合之例示概念”[1]。其實有些甚至屬于想象競合犯的情形, 卻全被納入牽連犯之中, 造成牽連犯的難以認定, 與想象競合犯等其他犯罪形態難以區分。例如, 偽造公文騙取他人數額較大財物的行為, 從手段行為與目的行為的關系上看, 屬于牽連犯; 從行為與結果的關系看, 詐騙行為包括欺詐行為與取得財物的行為, 而偽造公文包含在欺詐行為中, 故只有一個行為, 但該行為同時觸犯了兩個罪名, 是想象競合犯。[2]

 

()從一重處斷原則矛盾重重

 

行為人實施數行為, 分別單獨成罪的情況下, 牽連犯從一重處斷原則并未對個別行為所產生的責任加以認定, 反而以單一形式處斷, 僅僅賦以單一的法律效果, 與罪責刑相適應原則的要求不符。近年來,中國刑法學界對牽連犯的處罰原則在“從一重處斷”原則之外,又提出了以下三種挑戰性觀點,并進而導致了關于牽連犯概念的存廢之爭:第一,“從一重從重處斷”說。該說認為,對牽連犯應按數罪中最重的一個罪定罪,并在其法定刑之內酌情從重判處刑罰。第二,數罪并罰說。該說主張對所有牽連犯均實行數罪并罰。第三,雙重處斷原則說。該說主張,對于牽連犯既不能一律采用從一重處斷的原則,也不能均適用數罪并罰,而應當依據一定的標準決定究竟采用何種原則予以處斷。

 

()取消牽連犯是大勢所趨。

 

如前所述, 肯定牽連犯的國家寥若晨星, 英美法系國家的刑法根本否認牽連犯的概念, 獨聯體和東歐國家的刑法也不承認牽連犯,甚至是曾經承認牽連犯的日本和中國臺灣地區也開始走上廢止牽連犯的道路??梢?/span>, 取消牽連犯并非因為研究對象復雜而淺嘗輒止, 更不是在困難面前畏難避縮,而是因為牽連犯理論確實已是窮途末路, 取消之乃大勢所趨。

 

二、關于保留牽連犯的理論

 

在牽連犯廢除論出現的同時,牽連犯保留論仍有空間。中國刑法學界主張保留牽連犯的學者認為:牽連犯是實踐中客觀存在的犯罪形態,不能因為其他國家沒有規定牽連犯,就認為牽連犯的存在不必要。理由如下:

 

1、犯罪行為人只有一個犯罪目的,只因其實施的方法行為或結果行為能觸犯其他的同罪名,從行為人心理上之惡性程度而言,與其本有數個犯罪目的的情形終有不同,如作為實質上的數罪并罰,未免過苛。“如采廢止說,認為牽連犯如按競合犯處,其刑重,且為既判力所不及,于被告不利”。[3]

 

2、取消牽連犯已成為一種“立法趨勢”是夸大其辭。因為明確在刑法上規定牽連犯的,本來就只有個別國家和地區。而這些國家和地區,沒有一個從立法上取消牽連犯。至于尚未明確提出牽連犯的國家和地區,不等于就不承認牽連犯的存在。[4]

 

3、作為實踐中客觀存在的一種犯罪形態,牽連犯是刑法理論無法回避、無法忽視的一個問題。由于刑法理論研究尚不夠深入,使得牽連犯的認定標準含混不清,但這不是取消牽連犯的根據,反之應當成為加強對其研究的理由。[5]

 

第二節  牽連犯存在的合理性論證

 

面對這一涉及牽連犯理論發展前途的爭論,筆者以為,主張廢除牽連犯理論概念、弱化牽連犯理論研究的觀點,是不可取的。牽連犯是客觀存在的,不以人的意志為轉移的,持廢除牽連犯觀點者只是從形式上認識牽連犯,忽視了牽連犯內在的特殊性。牽連犯的理論概念和相應的理論研究,應當繼續作為中國刑法學罪數形態論的有機組成部分而存在。理由如下:

 

一、牽連犯自身的特殊性

 

(一)主觀心理態度的特殊性

 

牽連犯的數個犯罪行為都是圍繞著一個共同的、最終的犯罪目的而實施的。雖然每個犯罪行為在實施時都有各自獨立的、不同的犯罪故意,但這些犯罪故意都是在這一最終犯罪目的的支配下才產生的。所以牽連犯的主觀心理態度不同于一般的數罪的主觀心理態度,不能簡單地將牽連犯廢除,歸入普通數罪。

 

(二)科刑的特殊性

 

犯罪行為人在實施具有牽連關系的數個犯罪行為時主觀上只有一個犯罪目的,其主觀惡性要小于一般的具有不同犯罪目的的數個犯罪行為。所以,若對牽連犯統一實施數罪并罰,不免會有失公平。

 

(三)觸犯罪名的不同

 

想象競合犯是一個行為觸犯數個罪名,而牽連犯是數個不同行為觸犯數個不同罪名,僅此一點就和牽連犯有著本質區別,這點是無法通過廢除牽連犯而抹煞的。吸收犯是數個性質相同高低度不同的行為觸犯同一罪名,同牽連犯也存在著本質的差別。所以,不能將牽連犯歸入想象競合犯或吸收犯中。

 

二、保留并發展牽連犯理論的必要性

 

(一)立法與理論的關系

 

牽連犯的法律規定(或法律概念)與牽連犯的理論范疇之間,目前通行的牽連犯處斷原則(特別是從一重處斷原則)與牽連犯的理論研究之間,是法律規定、司法慣例與刑法理論的關系,兩者之間并不是一種必然的同生同滅、此消彼消的關系。某些罪數形態的法律概念或法律規定的存在與否,并不應決定或影響刑法學中相應理論范疇及其理論研究的存在。不能因為立法中沒有牽連犯的規定而否認牽連犯的理論根據。某些犯罪形態的法定處斷原則,以及在法律上對某一處斷原則的爭論,也不應影響對特定犯罪形態所作的必要理論研究。我們認為有關罪數形態的理論范疇和理論研究,是相對獨立于法律概念、法律規定而存在的。罪數形態的理論范疇和理論研究的這種相對獨立性,決定了無論中國現行的或未來的刑事立法對牽連犯及其處斷原則是否明文規定或如何規定.無論有關牽連犯處斷原則的爭論是否繼續存在,都不能作為削弱牽連犯理論研究的理由。

 

(二)罪數形態理論的完善與發展

 

罪數形態論的基本任務是揭示各種復雜的犯罪形態的本質特征和構成條件,闡明各種罪數形態的共性并界定其相互區別的標準,提出對不同罪數形態應有的處斷原則。牽連犯是一種客觀存在的特定犯罪形態,并且與其他罪數形態之間存在著錯綜復雜的聯系。摒棄牽連犯概念的直接后果是,不僅會使這一客觀存在的犯罪形態沒能在刑法學中得到正確和應有的反映,而且會造成牽連犯理論研究的削弱或終止,造成牽連犯與吸收犯、想象競合犯等犯罪形態關系的研究停滯;間接后果是,將會影響整個罪數形態論研究的深度和廣度,影響到整個罪數形態論研究的健康發展。

 

(三)立法與司法完善的要求

 

牽連犯理論主要是通過闡明牽連犯的本質屬性、形態特征、處斷原則而服務于刑事立法和刑事司法。在目前中國的刑事立法中,對牽連犯采用從一重處斷和予以并罰的原則均有所體現,要終止或改變這兩種處斷原則并存的不合理狀況,使未來的刑事立法統一地、完整地采用某一處斷原則,離開牽連犯理論的深入研究是難以實現的。就目前中國的刑事司法狀況而言,也并存著兩種不同的牽連犯處斷原則和處斷結果,要改變這種不合理的局面,沒有正確的牽連犯理論特別是關于牽連犯處斷原則的理論作指導,也是難以實現的。此外,在處理牽連犯的司法實踐中,還會遇到諸如牽連犯的追訴時效、刑法對牽連犯的溯及力、牽連犯的刑事管轄權等理論性和實踐性較強的問題,所有這些問題的解決,離開牽連犯理論的研究也是不行的。

 

綜上所述,牽連犯作為客觀存在的犯罪形態,其理論概念和相應的理論研究,應當作為保留并繼續作為中國刑法學罪數形態理論的有機組成部分而存在,刑法學界應該對牽連犯理論進行不斷的深入研究和探索。

 

 

 

 

參考文獻:

 

[1]林山田:《刑法通論()》臺大法學院圖書部,2000年版,第32l- 322頁。

 

[2]張明楷:《刑法學》法律出版社2003年版,第365頁。

 

[3]陳樸生,洪福增:《刑法總則》臺北:五南圖書出版公司1982年版第304頁。

 

[4]高銘暄、葉良芳:《再論牽連犯》,載《現代法學》2005年第2期。

 

[5]趙俊新,黃洪波:《論牽連犯》載《江漢論壇》2003年第1期。