聚眾斗毆罪系從修訂前《刑法》規定的流氓罪分解而來，該罪的設立對打擊擾亂社會管理秩序的犯罪發揮了重要作用。但司法實踐中對如何正確認定該罪，實務界尚存有不少爭議，本文試對該罪在司法認定中易產生爭議的幾個問題作一探討。

一、關于聚眾斗毆罪的主體認定

我國《刑法》規定聚眾斗毆罪的犯罪主體為首要分子和其他積極參加者，在司法實踐中對如何界定聚眾斗毆犯罪中的首要分子和其他積極參加者存在一定爭議。

聚眾斗毆犯罪是典型的群體性犯罪，一般來說實施聚眾斗毆的行為人人數眾多，如果對所有參與聚眾斗毆的行為人均追究刑事責任，那么對那些僅實施輕微聚眾斗毆行為、或在聚眾斗毆中僅起到壯聲勢、助威等輔助作用的人員而言，科以刑事處罰未免過重，從此立法本意出發，《刑法》將聚眾斗毆罪的犯罪主體僅限于首要分子和其他積極參加者，體現了刑法的罪刑均衡原則。

如何理解聚眾斗毆犯罪中首要分子的含義有兩種不同的觀點。第一種觀點以《刑法》第97條關于首要分子的概念為依據，認為聚眾斗毆罪中的首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。第二種觀點主張對聚眾犯罪首要分子在共同犯罪中的地位應作出全新的審視，認為聚眾犯罪與集團犯罪中的首要分子并不相同，因為刑法對二者作出定義的參照標準有別，前者的參照對象是所有的行為主體，包括不負刑事責任的一般參加者，后者的參照對象是所有的犯罪主體，包括其他主犯、從犯、脅從犯。

筆者同意第一種觀點。立法語言講究規范、嚴謹，強調某一詞語在同一法典中不同法條含義的連貫性和一致性。如果同一詞語在同一法典的不同法條中的含義不同，將導致司法者適用法條時失去標準，并造成司法的混亂。當然如果某一法條對某一詞語在該法條中的含義作出了特別解釋的則另當別論。此外，應堅持同一詞語在前后法條中內涵的穩定性與一致性?！缎谭ā房倓t部分對首要分子已經作出了明確規定，依總則指導分則的精神，該詞在具體罪名中的含義應當以總則的界定為準?？倓t將首要分子區分為犯罪集團中的首要分子和聚眾犯罪中的首要分子兩種形式，聚眾斗毆罪是典型的聚眾犯罪，顯然聚眾斗毆罪中的首要分子專指聚眾犯罪中的首要分子。概言之，聚眾斗毆罪中的首要分子是指聚眾斗毆的組織者、策劃者、指揮者。首要分子可以實施聚眾斗毆的起意、糾集、組織等多種行為，也可以是僅僅實施其中一種行為，是否具體參與實施斗毆則在所不論。當聚眾斗毆一方具有犯罪集團特征時，其首要分子兼有犯罪集團首要分子和聚眾犯罪首要分子雙重身份；當聚眾斗毆一方僅表現為一般性聚眾犯罪時，其首要分子即為聚眾犯罪中的首要分子。

聚眾斗毆罪中的其他積極參加者是指首要分子之外的在聚眾斗毆中發揮重要作用的犯罪分子。判斷是否是積極參加者，要從主客觀兩方面相結合加以判斷，要將積極參加者與一般參加者相別。對一般參加者不追究刑事責任，可處以治安處罰，以體現刑法的謙抑性。而積極參加者，主觀上一般表現為參加聚眾斗毆的意愿較強烈，系主動參加或積極響應，而非被動參與或被迫參與，客觀上實施的斗毆行為危害程度較大，表現為打擊力度較重，造成了一定危害后果，甚至致人重傷、死亡，而非僅僅實施了情節輕微的斗毆行為，或只是參與助威等作用。

需要注意的是，在幕后起組織、策劃、指揮作用或者在聚眾及準備斗毆中行為積極并起重要作用的，不論其是否直接實施斗毆行為，均應認定為首要分子或者積極參與參加者。

二、關于“聚眾”的認定

聚眾犯罪最明顯的外部特征體現在犯罪的人數上即要達到“眾”的程度。依通常理解，三人以上(含本數)為“眾”。認定行為人是實施聚眾斗毆還是非聚眾的斗毆，就需要考察參與斗毆的人數是否達到“眾”的程度。那么是以一方人數達到“眾”為標準，還是要求雙方人數均達到“眾”呢？筆者認為，聚眾可表現為單方的行為，也可表現為雙方的行為。從刑法設置聚眾斗毆罪的本意來看，聚眾斗毆犯罪一般人數眾多，影響范圍較大，對一定區域內的社會治安和秩序造成危害，因此設該罪對此類行為予以打擊。在單方人數眾多的場合，其對社會秩序的沖擊與雙方人數眾多的場合并不存在實質上的區別。依此理解，只要雙方出于斗毆的故意，其中至少一方實施了聚眾行為，就可以認定為聚眾斗毆，無須雙方參與斗毆的人數都達到“眾”的程度。未達到“眾”的一方，即使未糾集多人，但只要其主觀上具有與對方聚眾斗毆的犯意，對與對毆方在聚眾的狀態下實施互毆行為予以認可或接受，也應認定為聚眾斗毆刑法語境下的聚眾犯罪，其侵害的客體是社會公共秩序。未達到眾的一方，如果具有挑動、促使、實施與達到眾的一方斗毆的主觀故意和客觀行為，可以認為其利用了相對一方聚眾的不法狀態，侵害了社會公共秩序，對其行為以聚眾斗毆罪論處符合聚眾斗毆罪的要求。

聚眾行為可以是發生在斗毆前，也可以是發生在實施斗毆的過程中。這里須注意區分臨時聚眾斗毆與一般的臨時性共同犯罪。臨時聚眾斗毆與有預謀的聚眾斗毆的區別僅在于聚眾故意與聚眾行為的發生時間，除此之外并無本質區別。臨時聚眾斗毆主觀上要求行為人具有臨時、當場糾集、召集多人聚眾斗毆的故意，客觀上實施一定的聚眾行為。而一般的臨時性共同犯罪則不存在聚眾的犯意。實踐中常出現這種情形，當一方在與他人斗毆時，其朋友恰巧碰到而臨時性參與斗毆，一方的人數因此達到眾的標準，能否認定為聚眾斗毆？筆者認為，對此應嚴格掌握，一般傾向于不認定。因為形成眾的這一方的朋友屬于偶爾路過，并出于幫忙而參與斗毆，行為人主觀上缺少聚眾的犯意，客觀上也沒有明顯的聚眾行為，可不認定為聚眾斗毆而只能認定為一般共同犯罪。當然，如果行為人積極借助臨時參與斗毆者的作用，實施斗毆行為的力度、程度、范圍或影響明顯超出了此前的斗毆行為，斗毆已經危害到社會公共秩序，可認為其主觀上已經具有了糾集他人聚眾斗毆的故意，以聚眾斗毆論處。

三、關于持械的認定

持械聚眾斗毆，是聚眾斗毆罪加重犯的法定情節之一。判斷是否具有持械斗毆情節，以及認定由誰對這一情節承擔加重處罰的刑事責任，實踐中也存在一定的爭議。

1、持械的認定。持械聚眾斗毆，是否要求持械者在斗毆中實際使用械具？有觀點認為，攜械不使用只給對毆方造成壓力但不會給公眾造成恐慌的視覺，只有使用了才會達到情節加重的要求，因此應以實際使用為條件。筆者認為此種解釋過于狹窄，持有與攜帶的含義存在差異，最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條將“攜帶兇器搶奪”解釋為行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。攜帶可以是將所帶兇器顯露，也可以隱蔽所帶的兇器。而持械應表現為將所帶械具外露，只要行為人以外露的方式持有械具，至于在斗毆中是否實際使用，并不影響對持械聚眾斗毆情節的認定.

2、一方中部分人持械，部分人未持械的情形。此情形中未實際持械者能否認定是持械聚眾斗毆？對此，筆者認為關鍵是考察共同犯罪中主觀犯意的具體內容。如聚眾斗毆前，一方明確約定由誰持械的，可認為未持械者主觀上已經認識到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實質上是與持械者互相配合，并且利用有人持械這種不法狀態實施聚眾斗毆，認定該方未持械者具有持械聚眾斗毆情節，符合刑法主客觀一致原則。如一方有人私自攜帶械具，己方其他人員并不知情，在實施聚眾斗毆時，其持械聚眾斗毆的，可認為其行為超出了己方未持械者的共同犯罪的內容，應由其本人對持械聚眾斗毆行為承擔相應刑事責任，這樣理解才符合相關共犯理論。

實踐中有一種觀點認為，如在實施斗毆前首要分子對己方及對方使用械具斗毆問題約定不明，或未明確要求不得使用械具，就應認定其對持械有概括性的故意，只要有人持械斗毆，首要分子都應當承擔該行為的刑事責任。該觀點實際上是從首要分子在聚眾斗毆犯罪活動中所起的較大作用及較高主觀惡性程度角度作出的認定，這種認定能夠體現罪刑均衡的原則，因此對該觀筆者持贊同態度。當然，在處理實際案件時一定要結合具體案情，如有證據證明首要分子僅僅是出于輕微教訓對方的目的，實施的聚眾斗毆行為較為輕微，雖有己方人員私自持械參與聚眾斗毆的，即使該首要分子未明確要求不得使用械具，但是出于罪刑均衡原則的考慮，亦應不認定該首要分子具有持械聚眾斗毆的犯罪情節。

四、關于聚眾斗毆罪的轉化犯認定問題

聚眾斗毆的轉化犯，是指聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。認定聚眾斗毆的轉化犯，涉及聚合性犯罪形態下多種行為人的刑事責任承擔問題，因而亦存在一定難度。

1、聚眾斗毆的轉化犯危害對象的認定問題。在聚眾斗毆致與斗毆雙方無關人員傷亡的情形時，是否將聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪以數罪論？筆者認為不存在這種可能?！缎谭ā穬H指出，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，轉化為故意傷害罪、故意殺人罪，并未限定轉化犯的危害對象必須是參與斗毆的人員，此即說明，聚眾斗毆致對毆一方人員傷亡的應構成轉化犯，聚眾斗毆致與斗毆雙方均無關系的人員(例如圍觀人員)傷亡的，亦應構成轉化犯。

2、聚眾斗毆的轉化犯適用的范圍問題。實踐中存在的爭議主要是一方人員全部轉化認定還是僅僅將直接責任人員轉化認定？對此，有三種觀點。觀點一認為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡，都是通過首要分子和積極參加聚眾斗毆行為人的集體合力完成的，是整個團伙的客觀行為，因此，不論直接責任者是準，一方都應轉化定罪處罰；觀點二認為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，致害方的首要分子應對全案后果負責并予以轉化定罪，對于其他的積極參加者，應根抓其有否致人重傷、死亡的客觀行為及其作用來確定，不宜全案轉化定罪；觀點三認為聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，不僅致害一方應全部轉化定罪，另一方構成聚眾斗毆罪的行為人也均應轉化定罪處罰。

上述三種觀點，筆者認為雖各有道理但均存在偏頗之處，對于首要分子及其他積極參加者能否轉化認定犯罪，需結合共犯理論，分別情形作出判斷：（1）當首要分子的斗毆行為致人重傷、死亡的，如其他積極參加者未直接對該被害人實施直接加害行為，依罪責自負原則，對其他積極參加者一般不轉化認定；（2）當其他積極參加者的斗毆行為致人重傷、死亡的，對首要分子是否轉化認定，須考察致人重傷、死亡的結果是否超出首要分子的主觀犯意。如果首要分子默許、肯定其他積極參加者在聚眾斗毆中使用器械，或贊同、支持、鼓勵其他積極參加者采用較強的打擊力度、使用侵害程度較高的打擊方法，可認定其主觀上對致人重傷、死亡的結果是持放任態度，對該首要分子應轉化認定；如果首要分子對可能致人重傷、死亡的結果態度不明，則不宜對該首要分子作轉化認定，以此體現出刑法的謙抑原則。這里需要強調的是，聚眾斗毆罪中的首要分子首先是聚眾犯罪中的首要分子，在犯罪集團成立的前提下才能是犯罪集團的首要分子，因而在一定場合與犯罪集團中的首要分子有所差異，并非所有的聚眾斗毆的首要分子都需要對致人重傷、死亡的結果承擔刑事責任，但該聚眾斗毆的首要分子兼具犯罪集團首要分子的身份時除外；(3)司法實踐中如果無法查清致人重傷、死亡的直接責任人，可視為首要分子和其他積極參加者的共同斗毆行為致使他人重傷、死亡，因而須全部轉化認定；(4)在雙方都有參與斗毆的人員重傷、死亡的情況下，對雙方斗毆人員依據前三種情形分別判斷是否轉化；(5)一方斗毆人員造成不相關他人重傷、死亡的，僅對該方責任人員依據前三種情形判斷是否轉化，對另一方斗毆者不適用轉化認定，以體現罪責自負原則；(6)兩方人員聚眾斗毆，造成不相關人員重傷、死亡的，如果無法查清具體是哪方人員造成他人重傷、死亡后果的，對參與聚眾斗毆的雙方責任人員均轉化認定。