當前，承租人優(yōu)先購買權(quán)問題已經(jīng)得到理論界和實務(wù)界的充分關(guān)注，一些基礎(chǔ)性問題已有較一致的結(jié)論，如優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)、行使期限、整體出售與部分的關(guān)系等，但由于立法過于粗陋，實務(wù)中新問題層出不窮，理解不一致，法律適用不統(tǒng)一，亟待研究。筆者擬借助現(xiàn)有研究成果，結(jié)合自己的思考，對一些問題提出管見，以期對司法實務(wù)有所幫助。

一、次承租人是否有優(yōu)先購買權(quán)

我國《合同法》第224條規(guī)定了房屋轉(zhuǎn)租，“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！鞭D(zhuǎn)租是指承租人不退出租賃關(guān)系，而將租賃房屋以其本人名義出租給次承租人。轉(zhuǎn)租情形下，涉及三方當事人，出租人、承租人、次承租人，其中承租人又是轉(zhuǎn)租人，次承租人占有租賃房屋，并使用、收益之，承租人和次承租人的法律關(guān)系共存與一個標的物上。那么，當出租人出售租賃房屋時，誰享有優(yōu)先購買權(quán)呢？是承租人還是次承租人，抑或是兩者都有，若兩者都有，誰的順位在先，若房屋經(jīng)過數(shù)次轉(zhuǎn)租，數(shù)個次承租人的順位又如何排列，對以上問題，頗有爭議。

2005年司法考試卷三第12題考查了這個爭議問題，標準答案中肯定了次承租人的優(yōu)先權(quán)，使該問題更有探討的必要。有觀點認為，次承租人也享有優(yōu)先購權(quán)，而且次承租人的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)先于承租人；還有一種觀點認為次承租人無優(yōu)先購買權(quán)。主張次承租人有優(yōu)先權(quán)的結(jié)論主要有以下理由：（1）穩(wěn)定轉(zhuǎn)租社會關(guān)系的需要，避免因出租人的任意處分行為給次承租人生活帶來大的變動。（2）因為次承租人占有租賃物，賦予次承租人優(yōu)先購買權(quán)有利于簡化交易程序、降低交易成本、增進效率。（3）轉(zhuǎn)租現(xiàn)象現(xiàn)實生活中大量存在，次承租人對租賃房屋投入高昂裝修費用、廣告費用等，避免投入的成本遭受無謂損失。（4）法律制度的理念是保護弱勢，在轉(zhuǎn)租的三方當事人中，次承租人是真正的弱勢，其權(quán)益更易受到損害。筆者認為，次承租人不應(yīng)享有優(yōu)先購買權(quán)，理由如下：（1）優(yōu)先購買權(quán)是一項法定權(quán)利，我國現(xiàn)有法律沒有賦予次承租人享有優(yōu)先權(quán)。（2）根據(jù)合同相對性原理，作為承租人優(yōu)先購買權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系的租賃合同當事人，僅包括出租人和承租人，不包括次承租人，次承租人與出租人原則上無任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既然無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，次承租人不能向出租人主張優(yōu)先權(quán)，出租人也不應(yīng)承擔(dān)向次承租人優(yōu)先轉(zhuǎn)讓的義務(wù)。（3）如果承認次承租人有優(yōu)先權(quán)，在房屋發(fā)生多次轉(zhuǎn)租的情形下，數(shù)個承租人均有優(yōu)先權(quán)，順位如何排序？這樣，無形中加重了出租人的負擔(dān)，出租人可能不知最終承租人是誰的情況下，如何履行通知義務(wù)？出租人所有者的權(quán)能嚴重被限制，不能充分行使處分權(quán)。因為存在眾多優(yōu)先權(quán)人，第三人很可能放棄締約洽談，同等條件的確立也成了難題，出售租賃房屋成了燙手的山芋，買賣成了一個難題。（4）當前，房屋轉(zhuǎn)租較多出現(xiàn)在商業(yè)店面、寫字樓等租賃合同，設(shè)立優(yōu)先權(quán)的目的是為了保護承租人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，賦予出于商業(yè)目的的次承租人優(yōu)先權(quán)與立法初衷不符。（5）出租人在無法充分行使處分權(quán)的情況下，完全可能以不同意轉(zhuǎn)租為由解除合同，從而阻斷房屋轉(zhuǎn)租，直接向承租人收取租金，免去日后不必要的麻煩，這樣將不利于房屋使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，房屋轉(zhuǎn)租漸漸成為空談，次承租人的優(yōu)先權(quán)更是無從提起。

總之，既無法律明確規(guī)定，根據(jù)合同相對性原理又無法解釋，肯定次承租人的優(yōu)先購買權(quán)理由顯然欠缺，實踐操作上又幾無可能性，只能徒增出租人的義務(wù)，增加交易的難度，阻礙財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

二、承租人優(yōu)先購買權(quán)與善意買受人的沖突與協(xié)調(diào)

我國《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》(以下稱《意見》)第118條規(guī)定：“出賣人出賣房屋時未盡通知義務(wù)，致使承租人喪失行使優(yōu)先購買權(quán)機會的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”實踐中，出租人隱瞞出租事實而與第三人簽訂房屋買賣合同，買受人甚至辦理了登記過戶手續(xù)取得房屋產(chǎn)權(quán)證照，承租人的優(yōu)先權(quán)受到侵害，若承租人訴至法院請求宣告買賣合同無效，此時，法院如何處理？是一律宣告買賣無效，還是區(qū)分第三人主觀善惡區(qū)別對待，以及宣布合同無效后，承租人能否進一步追及第三人取得的所有權(quán)。目前對《意見》第118條的理解，出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點，一種認為，優(yōu)先購買權(quán)是一種法定權(quán)利，只要受到侵害，承租人不僅宣告合同無效的要求應(yīng)得到支持，優(yōu)先購買權(quán)尚有追及效力，買受人取得的產(chǎn)權(quán)登記證明還應(yīng)涂銷；另一種認為，如果第三人是善意取得房屋的所有權(quán)，應(yīng)該得到保護，承租人的優(yōu)先購買權(quán)不具有追及的效力。筆者同意第二種觀點。在實踐中，判斷第三人的主觀善惡是關(guān)鍵問題，有觀點將租賃合同是否登記作為判斷第三人善意與否的絕對標準，認為租賃合同未登記備案，第三人為交易就是善意的，否則就是惡意的，厘清租賃合同登記對抗力是首先要解決的問題。

（一）租賃合同未經(jīng)登記，能否對抗第三人。

《城市房地產(chǎn)管理法》第53條和《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定，房屋租賃實行登記備案制度，當事人簽訂、變更、終止合同的，應(yīng)當向房地產(chǎn)管理部門登記備案。事實上，大量的租賃合同并未登記備案，未經(jīng)登記備案的合同是否屬無效合同？理論界與司法實務(wù)已取得共識，即合同有效。但是未登記備案的租賃合同能否對抗第三人，觀點不盡統(tǒng)一，主要有以下兩種，一種是完全否認承租人的優(yōu)先購買權(quán)，如《上海市房屋租賃條例》第15條第2款規(guī)定，房屋租賃合同未辦理登記備案手續(xù)的，承租人不得對抗第三人。另一種是限制承租人優(yōu)先購買權(quán)行使，如江蘇省高級人民法院《1999年全省民事審判工作座談會紀要》中規(guī)定，未辦理登記備案手續(xù)的租賃合同不得對抗善意第三人。筆者贊同第二種觀點。因為房屋租賃權(quán)是設(shè)置在不動產(chǎn)房屋上的權(quán)利，根據(jù)法理及國外立法實例（如日本民法典第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者亦發(fā)生效力?！保?，其欲取得對抗第三人的效力，應(yīng)具備一定的物權(quán)公示外觀。如果租賃權(quán)沒有進行登記公示，其結(jié)果有可能是第三人在買受租賃物時，不知道租賃物上已負擔(dān)租賃權(quán)，第三人基于善意買受租賃房屋后，不僅要受買賣不破租賃的限制，而且要面臨承租人請求人民法院宣告該房屋買賣無效的風(fēng)險，這種不可預(yù)測性打亂了買受人的經(jīng)營、生活計劃，擾亂市場交易的安全。我國學(xué)者在起草未來民法典的時候，都將登記確立為不動產(chǎn)公示的方法并明確了登記的對抗效力，如梁慧星起草的《民法典草案建議稿》第239條規(guī)定：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪。但取得人取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外?！惫P者認為，簽訂租賃合同的當事人是否到房屋管理部門辦理登記備案手續(xù)，是當事人的自由選擇，在法律法規(guī)沒有作出租賃合同強制登記備案的規(guī)定之前，租賃合同未登記不得對抗第三人的觀點過于武斷，但考慮到保護交易安全的需要，租賃合同未登記不能對抗善意第三人。

（二）第三人主觀善惡的考量

1、房屋租賃合同已登記備案。在租賃合同已經(jīng)登記備案情況下，租賃權(quán)已經(jīng)對外公示，第三人不能以自己不知租賃權(quán)存在對抗承租人的優(yōu)先購買權(quán)，第三人與出租人的買賣合同當為無效，即使由于登記機關(guān)的疏漏，第三人取得產(chǎn)權(quán)登記，登記機關(guān)也應(yīng)依承租人申請或法院判決涂銷登記，此時第三人主觀善惡的判斷顯然十分容易。

2、房屋租賃合同雖簽訂，但未經(jīng)登記備案。房屋租賃合同經(jīng)雙方簽訂后，雖未辦理租賃登記備案手續(xù)，取得租賃證，但不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即為有效合同，承租人據(jù)租賃合同享有優(yōu)先購買權(quán)，承租人優(yōu)先購買權(quán)的取得基礎(chǔ)是雙方租賃合同合法有效，并非合同登記備案。此時，第三人基于房屋登記簿上的記載內(nèi)容而與產(chǎn)權(quán)人為交易，就產(chǎn)生了權(quán)利的沖突，第三人的主觀善惡決定權(quán)利保護的選擇。《牛津法律大辭典》將善意定義為，如果一個人誠實行事，即不知也無理由相信其主張沒有根據(jù)，他就是善意行事，一個善意占有者得有一項他誠實地認為完好的所有權(quán)。當該人得知或應(yīng)知表明其主張缺乏法律根據(jù)的事實時，則不存在“善意”。未經(jīng)登記的租賃合同是否有對抗第三人的效力，關(guān)鍵要區(qū)分第三人的主觀是善意或惡意，如何判斷第三人的主觀心態(tài)？有人認為，第三人應(yīng)充分注意買受的標的物上是否存在租賃權(quán)及承租人放棄優(yōu)先權(quán)，否則具有重大過失，不構(gòu)成善意取得。《意見》89條關(guān)于善意取得的規(guī)定只限于共同共有財產(chǎn)交易的場合，《意見》118條間接排斥了第三人的善意取得。《意見》第89條規(guī)定：“共同共有人對共同財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。"綜合《意見》以上兩條規(guī)定，筆者認為，即使是共有人的所有權(quán)保護都不能對抗善意第三人，而承租人的優(yōu)先權(quán)是一種準物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，只是優(yōu)先締約的權(quán)利，對優(yōu)先購買權(quán)的保護要和所有權(quán)的保護相區(qū)別。對這種權(quán)利的保護力度不應(yīng)超越對所有權(quán)的保護，第三人已充分關(guān)注登記簿上公示的內(nèi)容，過分苛求第三人的注意義務(wù)，不僅與法無據(jù)，也不利于交易的達成與商品的流轉(zhuǎn)。交易安全的維護是民法的主要任務(wù)，市場經(jīng)濟時代更是出現(xiàn)了交易優(yōu)位的觀念，第三人基于善意與出賣人為交易應(yīng)受法律保護?；谝陨戏治?，當承租人優(yōu)先購買權(quán)與善意第三人發(fā)生沖突時，對善意第三人應(yīng)優(yōu)先保護。而且從后果來看，因為有買賣不破租賃制度，即使承租人的優(yōu)先權(quán)受到侵害，承租人的利益損失不會太大，而善意第三人支付了對價情況下，追究出賣人責(zé)任的風(fēng)險則較大。

實踐中，租賃合同未登記備案，第三人基于房屋登記簿上的記載內(nèi)容而與產(chǎn)權(quán)人為交易，首先推定第三人是善意的。若第三人在買受房屋時，已知房屋上存在租賃權(quán)，或者承租人在雙方磋商時向出租人主張優(yōu)先權(quán)并通知第三人，此時，第三人已知租賃權(quán)的存在，若雙方?jīng)]有辦理過戶登記，應(yīng)終止交易。若仍使交易繼續(xù)，即使雙方已辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記，基于第三人的惡意，承租人得主張優(yōu)先權(quán)，待法院判決后，申請登記機關(guān)涂銷權(quán)利證書。第三人是否惡意，舉證責(zé)任應(yīng)由承租人承擔(dān)。對《意見》的理解應(yīng)在充分保障承租人優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)上，亦應(yīng)考慮交易的安全，保護善意第三人，否則將加大交易成本與風(fēng)險，使民事主體利益失衡。

基于以上分析，筆者認為，首先，租賃合同是否登記備案是判斷第三人主觀善惡的基礎(chǔ)，其次，即使租賃合同沒有登記備案，一個合法有效的租賃合同同樣使承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，但此時，存在承租人的優(yōu)先權(quán)與善意第三人的權(quán)利的沖突，法院應(yīng)平衡承租人和買受人之間的利益，選擇保護的利益。當善意第三人取得標的物，承租人的優(yōu)先購買權(quán)受到侵害，承租人可以向出租人主張侵權(quán)損害賠償損失；當承租人主張優(yōu)先購買權(quán)使善意第三人無法取得標的物時，第三人得向出租人主張締約過失責(zé)任。