摘要：在國外，法國、德國、日本已經建立起立法賠償制度，而我國至今尚未建立起此項制度。關于立法賠償的性質，學界還在進行熱烈的討論。隨著社會的高速發展，人們的法律意識與人權意識不斷提高，以及我國社會中不斷出現的發人深省的事件，已經初現現行法律制度的缺陷與漏洞。本文認為，對于立法賠償制度，我國應該采取有限制承認的態度。承認，即建立此項制度。而有限制即有條件，可以通過對立法的性質、損害性質及程度、因果聯系予以嚴格規定來實現。本文重點論證立法賠償制度在我國建立的重要性、可行性以及構建方案。重要性主要包括文化觀念、政治經濟、法律體系、國家機關這四個方面的因素；可行性主要通過外國經驗、國家能力以及憲法規定來論證；同時試圖從立法賠償需滿足的條件、立法賠償的種類及劃分、立法賠償的歸責原則、立法賠償的程序、立法賠償的標準、立法賠償的監督和公示這七個方面提出在我國怎樣構建此項制度的方案。

 

關鍵詞：立法賠償 行政法 制度

 

一．立法賠償的歷史沿革

 

立法賠償制度的發展歷史并不久遠，是從第一次世界大戰后才建立和發展起來的，可以說是尚未完善的新事物。

 

（一）我國

 

我國自1995年出臺國家賠償法，但至今未有立法賠償制度。在我國國家賠償法的立法過程中，對于國家立法行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益并造成損害時，國家是否應當承擔賠償責任問題，學者和專家們有過激烈的爭論。有持肯定意見的，也有持否定意見的。我國也出現了首例公民直接起訴“立法不作為”案。但是我國始終沒有將立法賠償納入國家賠償的范圍之中。

 

（二）國外

 

1.法國。法國是立法賠償的創始國，并且國家賠償制度與其他國家相比較為出色。其國家賠償，從行政職能領域一直延伸和發展到立法、司法職能等相關領域。法國是當今世界上賠償制度發展最快,也是賠償制度最發達的國家之一。1936年法國最高行政法院以判例的形式首次開創了國家對經濟措施立法所致損害承擔賠償責任的先例。1938年判例則確認了國家對合同以外的立法行為負賠償責任。到1960年賠償責任又運用到國家因簽訂國際條約而對一個或數個特定人造成的嚴重損害。依據最高行政法院有關的判例規則,立法行為直接發生的損害,如果對被害人構成異常而特殊的危險,雖然法律未明示或默示國家有無賠償責任,國家仍應有賠償之義務。當然,立法賠償責任要受到特別嚴格的限制,按照規定，即:(1)法院不能審查議會立法的合法性,必須適用議會制訂的法律；(2)損害必須具有特定性,普遍性的損害不違反公共負擔平等原則,不能得到賠償；(3)在國家無過錯時,損害必須達到相當嚴重的程度。[[i]]

 

2.日本。日本立法賠償的典型案例是著名的麻風病案。1996年3月27日，日本國會通過了《廢止麻風預防法法案》，將《麻風預防法》這部法案廢除。可是，即使《麻風預防法》被廢除，其帶來的傷害依然難以消除。因為長期被強制隔離，患者及其家屬因遭受了不可挽回的痛苦。麻風病患者們根據日本《國家賠償法》第1條的規定，分別在東京地方法院、熊本地方法院和岡山地方法院提起的損害賠償請求訴訟，以國家為被告。2001年5月11日，熊本地方法院作出立法賠償的判決，“可以認定最遲自昭和40年以后，在國會議院未修改或廢除《麻風預防法》隔離規定的立法不作為中存在國家賠償法上的違法性”，“在判斷《麻風預防法》隔離規定的違憲性時作為前提所確認的有關事實，是屬于只要國會議員進行調查就可容易知曉的事實，由此可以認定國會議員行為存在過失。”判決認為，國家依據《麻風預防法》實施的隔離政策嚴重侵害了患者的人權，認為厚生大臣和國會議院怠于廢除《麻風預防法》的不作為行為中存在《國家賠償法》上的故意和過失。[[ii]]判決分別論證了厚生大臣與國會議員的違法性及其故意和過失。其中對國會議員的立法作為與不作為兩個方面的違法性分別做了論證，以此認定國會議員行為存有過失。以此判斷其具備國家賠償的要件，判決承擔國家賠償責任。

 

3.德國。據外國文獻上記載，德國的立法賠償中立法指的是規章、法規命令和措施立法。聯邦德國《國家賠償法草案（1973年）》第6條第1款規定：“立法機關關于憲法法院確認其行為違法后18個月內，未有其他立法者發生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[[iii]]自此，在德國的國家賠償范圍里，也有了立法賠償。

 

二．立法賠償的性質及其理論依據

 

（一）立法賠償的性質討論

 

關于立法賠償的性質，在學界存在較大的爭議。各國的國家制度不同，法律制度不同，理論研究也在不斷的變化之中，對立法賠償的性質尚未有定論。爭論的焦點之一就是立法賠償屬于國家賠償責任還是國家補償責任。爭論的原因在于各國國家賠償的原則不同。在我國，根據一般原則，對于造成損害后果的國家職權行為，國家有過錯的，應予賠償；國家無過錯的，可以給予補償。因此，我認為，在這點上，若由立法造成的損害是基于重大公共利益，國家無過錯，此時是一種補償責任；若權利損害非基于正當理由，則是一種賠償責任。

 

在我國，雖然現行的《國家賠償法》賠償范圍并不包括立法賠償，但是在學理上卻有對立法賠償進行過探討。在我國，立法賠償有其特殊性，爭論的焦點主要集中在如果建立了行政立法賠償制度，是屬于行政賠償還是立法賠償的范疇。我國憲法及地方人大和地方政府組織法關規定：“全國人大及其常委會行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發布行政法規和行政規章。”2000年出臺的《立法法》將行政法規也作為其調整范圍。那么也就是說，制定和發布行政法規和行政規章也是立法權。這樣，若規定了行政立法賠償，其應屬于立法賠償的范疇，還是屬于行政賠償的范疇呢？有學者指出，我國目前的行政賠償排除了行政立法行為，一旦今后納入立法賠償，行政立法很難歸類。[[iv]]我認為，如果把行政立法賠償列入行政法的范圍，把全國人大及其常委會立法賠償列入立法法的范圍，對立法作狹義上的解釋，能較好說明立法賠償的性質。這種分類適合我國的特殊國情。我國的立法有其特殊性，廣義的立法包括人大立法與行政立法。如此分開，使兩者在賠償體系上能夠較好的分開，能夠針對不同的立法有不同的賠償方式，保證了被賠償人的權益能夠順利的實現。另一方面，這也能夠對我國立法賠償的性質也做了較好的說明，不必再對此處的立法到底是廣義立法還是狹義立法糾纏不清了。

 

（二）立法賠償確立與否的理論探討

 

1.不對立法進行賠償的理論依據

 

（1）盧梭的“人民主權學說”。盧梭的社會契約論主張，人是對社會負責的，社會同時也對人負責，法律的地位高，但是高不過人的地位，各種社會關系都是契約，人人要遵守契約，否則嚴懲不怠。社會契約賦予了政治體生命，而立法則賦予它行動和意志，盧梭認為，法律是“全體人民對全體人民作出的規定”，主權者即是立法者。主權作為整體意志而具有絕對性。”[[v]]既然權力是絕對的，理所當然不會進行賠償；

 

（2）“國家主權豁免”學說。在國際公法領域，有著名的“國家主權豁免”學說，該學說認為立法是國家主權行為，因而享受豁免，也不需要進行賠償。雖然近幾年提出了有限豁免的學說，但是國家主權豁免學說仍占主要地位；

 

（3）立法機關的性質。這點也是我國不采納立法賠償的理由，立法機關是國家權力機關，司法機關只是國家權力機關的執行機關，無權審查立法機關之立法行為的合憲性或合法性，也無權判令立法機關對其立法行為承擔賠償責任。

 

2.對立法進行賠償的理論依據

 

（1）社會法學說。20世紀初著名憲法學家狄驥解釋了立法賠償：“法學上有一個重要的原則，便是國家也須受法律的限制，國家主權命令說不足取，不但因其可攻擊之點太多，而且也與法學上之最重要原則過于相反”[[vi]]。此學說否定了主權觀念，建立了客觀法的規范。

 

（2）人權學說。人權理論將人的權利放在第一位，使個體的人擺脫公共權力的巨大壓力，認為公共權力從本質上是為人謀福利的，這讓“國家主權豁免”理論失去了理論依據，使得立法機關不得不對自己的違法行為負責任。

 

（3）公平負擔平等學說。該學說認為，國家機關活動對公民造成的損害，這種負擔不應當由受害人個人承擔，而應當平等的分配于全體社會成員才符合公平正義原則。

 

我認為，肯定意見的理論更加先進，也更加符合社會發展的需要。在人權意識愈加強烈的今天，我們應權衡各學說，采用、繼承和發展真正適合當代社會發展的學說理論。當然，不能說持否定意見的不可取，我覺得對立法賠償制度要進行有限制的承認。以下就對其必要性與可行性進行具體的闡述與分析。

 

三．我國立法賠償制度的必要性與可行性分析

 

如前所述，立法賠償制度在我國尚未建立。理論上也缺乏相應深入的研究。但隨著社會的高速發展，人們法律意識與人權意識的不斷提高，以及社會上不斷出現的發人深省的事件，已經初現現行法律制度存在的缺陷與漏洞。作為上層建筑的法律應與現在的經濟與社會制度相適應。我認為，建立立法賠償制度是亟待解決的問題。首先就立法賠償制度的緊迫性、必要性和可行性進行分析。

 

（一）我國建立立法賠償制度的必要性

 

1.文化觀念因素。隨著人權觀念在世界范圍內的廣泛傳播，人們的權利意識愈加強烈，公平正義也成為社會的價值追求。從一定程度上講，相對于國家權力，作為個體的每一個公民是十分弱小的。如果對于立法造成的損失沒有相應的賠償機制，那原本應當由集體所承擔的責任就成為了某個具體個體的災難，如孫志剛案，而同時這個個體又缺乏抵御的能力，這就與法律的初衷相違背了，也與公平公正相悖。另一方面，立法也是一種責任，也存在錯誤的可能性，對履行責任中的疏忽或過錯造成的損害當然也應當進行賠償。關于立法責任的性質，人們也有不同的觀點。主要表現為立法機關出于立法職能而實施的行為究竟是政治行為還是法律行為？在盧梭的“人民主權論”中，大都把國家對內的主權視為制定和修改法律的權力，就是立法權。因而立法行為就被界定為主權行為，即政治行為。但隨著法治觀念的發展和憲政理論和實踐的不斷發展，人們對這種看法發生了變化。有的學者提出：“由于任何行為都是基于法律的授權、按照法律規定的程序而進行的，于此同時又同出于一定的政治目的。”[[vii]]也就是說，立法行為既是政治行為又是法律行為。既然立法行為可以表現為法律行為，那么由立法行為引起的責任也可以表現為法律責任，而不是僅僅是政治責任。

 

2.政治經濟因素。現代社會的政治經濟正高速發展，作為上層建筑的法律制度應當與之相適應。我國的民主政治正在不斷完善中，法治國家的實踐日趨完善。法治國家所依之法理應是良法，但現實中又有“惡法”的存在，致使如前所述的成都自焚抗拆事件、孫志剛事件的發生。法學歷史上素來有惡法非法和惡法亦法之爭。我認為就目前的政治經濟發展趨勢來看，惡法非法更加值得采納。所以，建立立法賠償制度，對公民權利的保護和民主政治的建設是必不可少的。這樣的制度不僅對立法機關的工作有督促作用，更能促進社會的穩定與和諧。有人認為，立法行為而造成的侵權，如果要求立法者承擔立法責任會動搖人民主權原則。我認為，為了防止立法者的恣意與任性，在立法制度上設立責任制度，更有利于使立法機關制定的法律盡可能合憲、接近民意，使人民主權原則得到鞏固。立法侵權和具體違法、犯罪行為造成的侵權不同，其影響面較大，如果立法者對立法行為不承擔責任不對對受侵害利益提供救濟，可能動搖人民主權原則，不利于憲政秩序的建立。

 

3.法律體系因素。《國家賠償法》經過了最新修訂，如增加了精神損害賠償，取消賠償確認程序，引入質證和聽證程序，規定檢察院的監督權等，在法律史上是可喜的一大進步，其在一定程度上擴大了賠償范圍。但是我們也應該看到，此次修改主要限于對、賠償程序方面，許多缺陷仍有待完善。立法賠償制度的建立可以有效的擴大賠償的范圍和種類。確立這項制度對于賠償法、行政法、立法法乃至整個法律體系來說可以起到修繕作用，對賠償法及整個法律體系的完整及有效運行有重大意義。

 

4.國家機關自身因素。我國是人民民主專政的社會主義國家。國家權力來自人民。若建立了立法賠償制度，對立法機關來說，起到了一個很強的監督和促進作用，人民從另一個角度參與國家政權，發揮監督作用。一方面提高立法機關與相應機關的工作效率，加強他們的危機意識，另一方面，也有利于立法水平的提升與立法技術的提高，是立法活動更加準確與高效。

 

（二）立法賠償制度的可行性

 

1.有國外的關于此方面的立法經驗可以借鑒。我國有我國特殊的國情，對于國外立法技術不能照搬照抄，但其先進的立法技術值得我們借鑒，如法國德國等。此項制度在國外有了較大的發展，對于出現的問題有相應的對策，借鑒其中合理的，加之以中國特色的體制與符合國情的規定，可以避免我國在現實中走彎路，進一步完善我國的法律制度。我們對于這些理論實踐進行批判式的吸收，對于我國社會主義法治建設是有利的。

 

2.國家有能力賠償。對于立法賠償以外的國家賠償費用，《國家賠償法》中規定，費用列入各級財政預算，由各級財政按照財政管理體制分級負擔。新《國家賠償法》更是完善了賠償費用支付方式，明確賠償決定履行期限。這為立法賠償提供了很好的基礎。若建立了立法賠償制度，對于立法賠償費用，國家財政可以將其分成兩部分。對于行政立法賠償，可由各級財政按照財政管理體制分級負擔；對于全國人大及其常委會的立法賠償，可由國家財政納入預算。從宏觀上看，這對國家來說并沒有增加太大負擔，也是一種分擔風險的有效方式。無論是法律還是行政法規，其立法的權限、條件、范圍、程序都是規定好的，并經過嚴格審查與論證，出現錯誤的幾率較低。浙江大學法學院學者朱狄敏認為：“立法賠償的確立并不在于國家財政的虧盈或為人民賠償數額的大小，而在于體現法治精神和國家目的。”[[viii]]

 

3.建立此項制度符合憲法的規定。我國憲法第41條規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律取得賠償的權利。”第42條規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”由此看來，憲法并沒有把國家賠償限定為行政賠償和司法賠償，如果規定了立法賠償制度，也并不和憲法相抵觸。相反的，我認為，是符合憲法的規定的，也符合憲政的基本精神。

 

當然，我們也應該看到建立立法賠償制度也存在許多困難與阻力。首先，從理論上說，對于這項制度的法理研究較為貧乏，爭議較大，體系模糊；其次，從實踐上來看，我國這方面經驗較少，一時間操作起來也較為困難。第三，也是較為重要的，我國的違憲審查制度尚未建立，法院還沒有權利判決哪一法律違憲或者存在錯誤，這在制度上并不能與立法賠償相接軌。另外許多相關配套制度還未建立。但是，在我國法治建設過程中，探索是不可少的，新事物總是在曲折中慢慢發展和完善起來的。

 

四．我國立法賠償制度構建設想

 

正如前文所述，本文認為，對于立法賠償制度要有限制的予以承認。對于具體怎樣構建立法賠償制度，許多學者都提出了自己的看法，都表達了對此制度建立的期待。在經過前文的理論探討后，本文主要從立法賠償需滿足的條件、法賠償的種類及劃分、立法賠償的審查和執行機關、立法賠償的歸責原則、立法賠償的程序、立法賠償的標準、立法賠償的監督與公示這七個方面具體來談談在中國如何構建立法賠償制度。

 

（一）立法賠償需滿足的條件

 

筆者認為，可以這樣確定賠償條件：①所立之法是經過立法程序的有效立法；②損害特定，即按照法國相關規定的解釋；③存在因果聯系。對于第一點，就如在前面談到的，立法賠償制度可以分立為兩部分，行政立法賠償單列為一部分。而第二點借鑒的是在法國立法賠償需滿足的條件。原文是：“損害必須具有特定性，只對特定人或少數人才能發生，而且國家無過錯時，損害必須達到相當嚴重程度。”[[ix]]對于第三點中的因果聯系，應為直接的因果聯系，在法律解釋中應加以詳細的說明。

 

（二）立法賠償的種類及劃分

 

如前文所述，按照法律體系，可以將立法賠償分為行政立法賠償和人大立法賠償。若兩者在賠償體系上能夠較好的分開，不僅能避免出現對此處“法”到底作廣義解釋還是狹義解釋的爭論，以及對有些行政立法行為無法求得賠償的情況。而且能夠針對不同的立法有不同的賠償方式，保證了被賠償人的權益能夠順利的實現。

 

立法賠償可以進一步細分為立法作為和立法不作為。當然，并不是所有的立法作為和立法不作為造成損害都可以要求立法賠償。有學者將立法作為分為四大類：組織法、制度關系法、特定領域調整法、特定主體或事項規制法。[[x]]其中針對特定主體指的是以公務員、退休人員等的立法，包括因為特定共同特征而歸類的群體，如乙肝患者。針對特定事項指的是特定行業領域、特定危機事件等。立法作為侵權若權利損害基于重大公共利益，國家予以補償；若權利損害非基于正當理由，適用國家賠償。相應的，將立法不作為分為三類：一是全部或部分國民認為應當制定的法律應制定而未制定；二是憲法明令立法事項應制定未制定；三是雖然先前立法基于正當理由限制特定主體的憲法權利，而情勢變更后需解除限制而未予以立法。針對第一類，是立法機關立法裁量權范圍內事項，只能通過政治責任方式進行問責；對于第二類，若是憲法明令事項，針對全體或者大部分國民，不適用國家賠償，但是若立法涉及特定對象的基本權利，應予以國家賠償。當然，在中國，憲法中規定的公民的基本權利與實踐中真正實現的公民權利還存在差距，有的歸咎于社會經濟發展的原因，而不是立法中存在的問題。對于這種情況當然不能要求賠償。只有應規定而未規定，才應予以賠償。什么情況屬于“應制定”又屬于一個新課題，此處不展開論述。而對于第三類，應予以國家賠償。

 

（三）立法賠償的審查和執行機關

 

對于審查機關，目前我國立法機關與司法機關均關無審查權限。我認為可以在立法機構自身內部設立一個專門的立法審查機構，賦予其對于全國人大及其常委會制定的法律的獨立的違憲審查權。受害人向司法機關提出訴訟請求，司法機關初步確認符合審查與賠償條件后，向此專門部門提出對立法進行違憲審查請求，由此專門機構做出立法是否違憲與賠償與否的決定。最后由司法機關根據審查結果，僅就賠償具體事項做出判決，而維持或廢止法律則由專門機構向立法機關提出。相應的，對于特定的行政機關在一定條件制定和發布行政法規和行政規章，在行政機關內部設立專門的審查機構進行審查，這就避免了各種法律比如法律與行政法規的審查權限的復雜與混亂。對于執行機關，可以在立法機關與司法機關之外設立專門的賠償執行機關，實現審查機關與執行機關相分離。

 

（四）立法賠償的歸責原則

 

按照我國新《國家賠償法》，實行違法歸責原則責與結果歸責原則相結合的歸責原則，相比原來單純的違法歸責原則可謂一大進步。立法賠償的歸責原則是否也采取這個新修的原則呢？各國歸責原則不一致，但是都注重考察國家權力機構的過錯。國家立法賠償責任以違憲為前提，當然具備違法性，只是就過錯來講，在本質上是集體行為所致，單個人人沒有權力也沒有能力立法，所以違反憲法的過錯由立法機官集體來承擔，從而成立了國家自己的特殊責任。這樣一來，立法賠償歸責原則相對于行政和刑事賠償制度比較特殊，這也是立法機關本身特殊否認性質所決定的，就如同法官司法賠償領域的特殊。關于適合我國立法賠償制度的歸責原則，我比較認同學者朱狄敏的觀點。她認為：“立法行為的違法實際上就是違憲，然而鑒于我國的憲法實踐，要想在我國認定一部法律違憲實屬不易。那么我們是否可以考慮采用法國的‘公平責任’模式，不去審查立法行為的合法性呢？這顯然又容易造成爭訟的泛濫。比較可行的做法就是實行‘法定賠償原則’，只有立法中明確規定承擔賠償責任的，才予賠償，不具體審查立法本身的合法性。”[[xi]]也就是法定的直接的歸責原則。在此處，法定主要指的是符合法律規定的具體標準，針對行政立法賠償與人大立法賠償，作為賠償與不作為賠償，分篇章體例制定相應的標準與原則。如果將立法賠償制度以法律的形式的確定下來，以這一原則作為歸責原則，是符合我國實踐的。

 

（五）立法賠償的程序

 

筆者認為，立法賠償程序的啟動有賴于一些其他配套制度的建立。如果僅僅建立立法賠償制度，而不完善相應的制度，那么這一制度的建立恐怕只是空中樓閣，形同虛設了。違憲審查制度有其建立的必要性。首先，由遭受損害的當事人向司法部門提出賠償請求。立法的審查啟動的要求應較為嚴格，其權力應由較高層次司法機關行使，以保證公正與嚴謹。其次，司法機關初步審查后認為立法違憲或違法，對特定的人造成了損害，損害的程度達到賠償的標準后，向前文提及的立法機關內部的專門機構提出違憲審查及賠償請求，由其作出維持或廢止某項法律以及關于賠償與否的決定。其后，再由司法機關以決定為依據僅對賠償事項專門做出判決，而法律廢止或維持的具體事項由此專門機構向立法機關提出要求，對齊負責。最后，由其他專門設立的理賠機關，負責執行具體的賠償事宜。

 

（六）立法賠償的標準

 

我國于2010年7月了實施《中華人民共和國侵權責任法》，在此法中第一次明確提出了精神損害賠償，這可謂是法治歷史上的重大進步。我認為，對于立法損害賠償，也應分為物質損害賠償與精神損害賠償。當然，對于精神損害賠償，我國的理論與實踐都還不完善，立法賠償制度可以暫時不予規定。不過對于物質損害的等級可以參照其他相關的賠償法。對于理論上立法賠償精神賠償的量化標準，由于其與司法賠償與行政賠償存在著差別，仍需要具體分析與討論。此處就不進行深入的探討與分析。

 

（七）立法賠償的監督與公示

 

對于立法賠償的監督，應該有專門的監督機關監督，并且應分為兩個部門，一個部門負責監督賠償審查的過程與執行，另一個部門監督財政賠償款的劃撥是否符合規定，審核預算與支出是否正確。其后，應予以公示。公示可以發揮兩方面的作用，一來可以穩定社會，及時糾正錯誤；另一方面可以推進法律的進步與立法技術的提高。

 

總之，隨著社會與法治的高速發展，世界上越來越多的國家將立法賠償納入其法律制度中。這一制度在我國的建立目前雖然還存在許多困難，在我國特殊的國情下，建立也會涉及多方面的利益。但是我相信，新事物總會從弱小漸漸成長為強大的。立法賠償制度符合歷史發展的要求，終會在我國建立起來，并不斷完善，會主義法治也會不斷趨于完美。

 

 

 

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