[摘要]　恢復(fù)性司法在我國司法實(shí)踐領(lǐng)域的悄然破冰，蘊(yùn)涵著刑事司法從“有害的正義”到“無害的正義”的轉(zhuǎn)變。作為傳統(tǒng)刑事司法的重要補(bǔ)充，對特定范圍的案件采取替代性刑事處理方式，將對處理犯罪案件、調(diào)整訴訟模式產(chǎn)生積極的作用?；謴?fù)性司法為我們提供了一種以和平方式、在案件當(dāng)事人充分參與的基礎(chǔ)上解決刑事沖突的新途徑，使近現(xiàn)代以來幾乎由國家壟斷刑事公訴案件的訴訟進(jìn)程，轉(zhuǎn)而更加注重發(fā)揮當(dāng)事人的積極作用，尤其注重維護(hù)被害人的權(quán)益，使被害人得到較為充分的救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的和解并促使犯罪人的認(rèn)罪、融入社會、改過自新，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序和社會關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]　恢復(fù)性司法　適用

 

一、恢復(fù)性司法的含義與特點(diǎn)

“恢復(fù)性司法”，屬于外來詞匯，根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會《運(yùn)用恢復(fù)性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案之界定:指采用恢復(fù)性程序并尋求實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。

恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性后果的非正式犯罪處理方法。恢復(fù)性程序通常是指在非法院的第三方的協(xié)調(diào)和主持下，由犯罪行為人和被害人雙方通過對話的方式，來協(xié)商、調(diào)和矛盾并共同確定責(zé)任。這確定下來的責(zé)任一般是由犯罪人對被害人進(jìn)行補(bǔ)償、賠償或者社區(qū)服務(wù)，這種責(zé)任確定下來并且實(shí)現(xiàn)后，犯罪人不再進(jìn)入普通意義上的刑事訴訟程序，這就是所謂的恢復(fù)性結(jié)果。恢復(fù)性司法通過犯罪人、被害人和作為第三方的社區(qū)組織的對話，在諒解、理解、妥協(xié)的基礎(chǔ)上共同確定對被侵害法益的補(bǔ)救方法，從而從給被侵害的法益提供了一種愈合和補(bǔ)償?shù)目赡?，以恢?fù)正常的社會關(guān)系和社會秩序。這和通過懲罰過錯(cuò)方的傳統(tǒng)態(tài)度去看待犯罪截然不同，恢復(fù)性司法實(shí)際上是給犯罪行為人重新融入社會、防止被害人的報(bào)復(fù)性侵害以及犯罪人的日后損害的發(fā)生提供了一個(gè)新的解決思路。

與傳統(tǒng)的奠基于報(bào)應(yīng)理論的刑事司法模式相比，恢復(fù)性司法的顯著特征在于：在維護(hù)刑事法制公平、正義的前提下，突出刑事處罰個(gè)別化，著眼于犯罪人犯罪后的矯正與改造，充分考慮和保護(hù)犯罪人和被害人的合法利益，利用各種有利因素盡可能促使犯罪人回歸社會。正如聯(lián)合國２００２年４月第１１次會議《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》所說：１．它通過使被害人、罪犯和社區(qū)復(fù)原而尊重每個(gè)人的尊嚴(yán)與平等，建立理解并促進(jìn)社會和諧；２．它是對付不斷發(fā)展變化的犯罪的一種對策；３．它為被害人提供了獲得補(bǔ)償、增強(qiáng)安全感和尋求將事情了結(jié)的機(jī)會，使罪犯能夠深刻認(rèn)識其行為的原因和影響并切實(shí)承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)使社區(qū)理解犯罪的根本原因，促進(jìn)社區(qū)福利并預(yù)防犯罪；４．它可以促使采取適應(yīng)現(xiàn)有的刑事司法制度并與這些制度相互補(bǔ)充的一系列措施；５．它并不妨礙國家起訴被指控被告人的權(quán)力行使。

二、恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法是對傳統(tǒng)刑事司法的報(bào)應(yīng)性正義而提出的恢復(fù)性正義。報(bào)應(yīng)性正義認(rèn)為，“犯罪是孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治階級的斗爭”，犯罪違背了國家利益，國家通過刑事司法程序?qū)Ψ缸锓肿佣ㄗ锾幮蹋瑥亩拐x得到聲張。關(guān)注的核心是犯罪與刑罰的因果關(guān)系，它旨在解決“違反了什么法律”、“誰違反了它”、“違法者應(yīng)處以何種刑罰”等問題。

恢復(fù)正義認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡?；謴?fù)正義所追求的利益平衡是一種質(zhì)的平衡，有別于以報(bào)應(yīng)正義為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下實(shí)現(xiàn)的司法平衡，這種平衡是一種殘缺的平衡。與這種有限平衡不同，恢復(fù)正義追求全面的平衡：對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

三、恢復(fù)性司法面臨的現(xiàn)狀

雖然我國不斷推進(jìn)司法改革，引進(jìn)了不少新的司法理念，實(shí)踐中也表露出恢復(fù)性司法的局部特征，但從主流司法運(yùn)行實(shí)踐看，訴訟活動(dòng)對這一新的司法模式基本處于排斥的狀態(tài)。

1、未立案的監(jiān)督立案。在我國，人民檢察院作為專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，一項(xiàng)重要職責(zé)是監(jiān)督刑事立案，即發(fā)生刑事犯罪后，只要罪行符合立案條件，一律要求公安機(jī)關(guān)立案進(jìn)行刑事處理。公安機(jī)關(guān)在檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，也輕意不愿“惹事”，稍微夠條件的就立案，防止檢察機(jī)關(guān)發(fā)來《說明不立案理由通知書》，落個(gè)以教代刑、以罰代刑的惡名。其實(shí)好多罪行輕微的刑事案件，完全可以治安處罰結(jié)束，如交通肇事、過失致傷等，這樣處理也不乏雙方皆大歡喜的良好結(jié)局，但在我國特別強(qiáng)調(diào)立案監(jiān)督的訴訟環(huán)境下，凡夠罪案件一律不加區(qū)別地進(jìn)入訴訟程序。

2、已立案的不允許和解。除過刑事自訴案件，我國公訴案件是不允許和解的。根據(jù)《刑事訴訟法》第170條和172條之規(guī)定，被害人有證據(jù)證明對被告人自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件不適用調(diào)解。既使有些犯罪人具有真誠和解的意愿，受害人也同意和解，但案件一旦進(jìn)入訴訟程序被立案偵查，案件必須進(jìn)入起訴、審判、執(zhí)行程序。案件進(jìn)入訴訟程序后，主動(dòng)權(quán)牢牢地掌握在司法機(jī)關(guān)手中，辦案單位不為受害人和加害方提供面對面交流、溝通的機(jī)會，也不允許雙方當(dāng)事人擅自“交易”。所以恢復(fù)性司法在刑事訴訟中，暫時(shí)是持否定態(tài)度的，不論是理論還是實(shí)務(wù)操作方面，還沒有一個(gè)寬松的環(huán)境。

四、恢復(fù)性司法在我國的適用范圍

縱觀其他國家和地區(qū)恢復(fù)性司法的適用范圍，一般都是一些輕微刑事案件以及青少年犯罪的案件。個(gè)人認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，不能自己去創(chuàng)制程序，改革探索要有法治理念，應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行。因此，就恢復(fù)性司法使用范圍而言，筆者認(rèn)為應(yīng)該把握以下幾點(diǎn)：

1、自訴案件可以充分考慮運(yùn)用恢復(fù)性司法。根據(jù)《刑事訴訟法》第170條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，自訴案件有以下三大類：

第一類是告訴才處理的案件，其主要包括侮辱、誹謗案，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

第二類是人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，其又可以分為八類：（1）故意傷害案；（2）非法侵入住宅案；（3）侵犯通信自由案；（4）重婚案；（5）遺棄案；（6）生產(chǎn)、銷售偽劣商品案，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外；（7）侵犯知識產(chǎn)權(quán)案但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外；（8）屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。

第三類是被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院已經(jīng)做出不予立案、撤銷案件、不起訴等書面決定的案件。

2、未成年人的違法犯罪，一般違法行為、輕罪、甚至較嚴(yán)重一些的犯罪，必要時(shí)都可以考慮適用。而且在公安機(jī)關(guān)處理階段、所起訴階段、審判階段和執(zhí)行階段都可以考慮適用。

3、公訴案件中特定種類的輕微刑事案件，可以考慮適用恢復(fù)性司法。所謂輕微刑事案件，是指犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分，嫌疑人認(rèn)罪，社會危害性不大，可能判處3年以下有期徒刑以及拘役、管制等較輕刑罰的案件或者獨(dú)立適用附加刑的，都可以考慮適用恢復(fù)性司法。

4、嚴(yán)重危害國家安全、公共安全案件、危害國防利益等有可能判處三年以上有期徒刑和無期徒刑的較嚴(yán)重犯罪案件，在法庭作出審判以前，一般不適用。因?yàn)檫@些犯罪侵犯的對象不是具體的個(gè)人或法人的利益，無法適用恢復(fù)性司法程序。

5、累犯、有可能判處死刑的嚴(yán)重犯罪案件因其主觀惡性和客觀危害性都非常大，不適用恢復(fù)性司法。不論是一般累犯還是特殊累犯，因根據(jù)我國現(xiàn)有法律不得假釋，所以也不考慮適用。所謂一般累犯指被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)故意再犯當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的犯罪人。特殊累犯指危害國家安全的犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，再犯同類犯罪的人。

有專家提出，恢復(fù)性司法在我國目前應(yīng)當(dāng)主要適用于侵犯個(gè)人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的案件；從案件嚴(yán)重程度方面看，主要適用于輕罪案件（法定刑在三年以下的案件）；從犯罪人主觀方面看，恢復(fù)性司法主要適用于犯罪人主觀惡性較小的案件；從犯罪主體上看，應(yīng)當(dāng)主要適用于未成年人案件。但從深層次上理解恢復(fù)性司法的實(shí)質(zhì)，其實(shí)在大部分刑事沖突中，都可能適用恢復(fù)性司法，只不過方法和程序不同而已，它對被害人地位的提升、對被害人損失賠償?shù)闹匾?、?qiáng)調(diào)發(fā)揮當(dāng)事人在刑事訴訟中的主觀能動(dòng)性及恢復(fù)道德觀念、以和平方式恢復(fù)秩序，在對話協(xié)商基礎(chǔ)上解決沖突，對處理所有或者大部分非敵對、非不可調(diào)和的犯罪案件都有一定的啟發(fā)意義。

在恢復(fù)性司法模式中，被害人是程序的核心，其關(guān)注的是修復(fù)犯罪人和被害人的傷痕，因而恢復(fù)性司法中被害人的角色顯得尤為重要。為充分提升被害人的權(quán)益和地位，將恢復(fù)性司法模式全面建立起來具有重要的實(shí)踐價(jià)值，而這種模式也為犯罪人回歸社會提供了更為便捷的道路。

恢復(fù)性司法理念和制度同其他制度（如訴辯交易制度）一樣，其施行不僅取決制度本身的合理性，更有賴于一系列配套的制度是否齊備和成熟，有賴于司法官的素質(zhì)，有賴于民眾對法律的尊重信賴程度，有賴于社會風(fēng)氣和誠信狀況等等，如果脫離了這些因素，再好的制度真正實(shí)行起來就會變樣。就像傳銷在國外是一種很有效的銷售手段，可是引進(jìn)到國內(nèi)就成了詐騙的代名詞一樣。

我們不能想象要以替換現(xiàn)行刑事司法理論大廈基石的代價(jià)去接納恢復(fù)性司法制度。但是畢竟恢復(fù)性司法本身更加體現(xiàn)了刑法的追求建立和諧的社會關(guān)系深層次目的；符合刑事效益主義的要求，符合法律人道性和民主化的要求,符合我國和為貴的民族情感符合司法改革的趨勢。恢復(fù)性檢察監(jiān)督體系作為恢復(fù)性司法制度的重要組成部分，其前提是司法公正和社會正義，目標(biāo)是化解紛爭、減少對抗、促進(jìn)和諧，核心是法律效果、社會效果和經(jīng)濟(jì)效果的統(tǒng)一。檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，充分發(fā)揮檢察職能，為構(gòu)建和諧社會服務(wù)，就要把對被害人權(quán)利的保護(hù)放在重要位置，以補(bǔ)救社會關(guān)系為著眼點(diǎn)，以快速解決爭端為切入點(diǎn)，以有效手段教育挽救犯罪人為落腳點(diǎn)，體現(xiàn)在全社會實(shí)現(xiàn)公平正義和以人為本的和諧社會目標(biāo)。

 

 

[參考文獻(xiàn)]

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