淺談獨立董事制度在中國的適用問題
作者：陳婷 李婧 發(fā)布時間：2006-12-15 瀏覽次數(shù)：3916
傳統(tǒng)上的公司法并未區(qū)分不同類型的董事，之所以出現(xiàn)獨立董事制度的興起，這與20世紀60-70年代美國首次明確提出“公司治理結(jié)構(gòu)”這一問題有關(guān)。在當(dāng)時，有許多研究報告揭示了公司董事會職能減弱的客觀事實。在西方，公司高層管理人員和內(nèi)部董事能對董事提名產(chǎn)生影響，高層管理人員事實上可以長時期地擁有公司董事會的控制權(quán)，從而使董事會在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略政策等方面無所作為。這種內(nèi)部人控制的局面正是導(dǎo)致引入獨立董事制度的背景。
1977年經(jīng)美國證監(jiān)會批準，紐約證券交易所引入一項新條例，要求本國的每家上市公司“在不遲于
中國引進該制度的目的正如指導(dǎo)意見規(guī)定，“獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認真履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。”這樣的目的也正是由目前我國上市公司的特殊背景決定的。
目前，我國的上市公司絕大部分是由國有企業(yè)改制而來，大部分是原國有企業(yè)將其擁有的部分或全部資產(chǎn)上市而組建成的新公司。在這些上市公司中，主要問題是對公司的管理層缺乏有效的監(jiān)管：
首先，從股東的角度看，在國有企業(yè)改制后的上市公司中，國有股的真正所有者是國家。而國家作為一個抽象的實體，只能通過其代表者行使國有股東權(quán)力。這些國有股東的代表者，其行為的合理性并不會影響其自身的利益。因此，不能保證他們會真正從國有資產(chǎn)的利益出發(fā)，在股東會上嚴格行使表決權(quán)，并有效執(zhí)行監(jiān)督企業(yè)經(jīng)理人員的職責(zé)。同時，改制后的國有上市公司中原來的廠長兼任董事長與總經(jīng)理的現(xiàn)象很普遍，這種角色重疊又使得董事會對管理層的監(jiān)督幾乎沒有可行性。此外，國有企業(yè)改制為公司，排除了原上級主管部門運用行政權(quán)力制約企業(yè)經(jīng)理層的合法性。于是，受不到嚴格有效的制約與監(jiān)督的管理層成了公司的實際控制者。
其次，中小股東的利益得不到充分的保護，在上市公司的控股股東中，絕大部分是國有股東，同時，在目前的上市公司中，第一大股東平均持股比例與第二大股東平均持股比例相差甚多，在一些上市的民營企業(yè)中，一股獨大的現(xiàn)象也比較嚴重，大股東控制著公司的董事會與監(jiān)事會，其所屬的其它經(jīng)營實體同公司之間存在大量的關(guān)聯(lián)交易，小股東利益的保護在這種局面下顯得很脆弱。
在這一背景之下，中國的確需要獨立董事，以妥當(dāng)解決董事會的決策性問題，實現(xiàn)對公司管理層的有效監(jiān)管。
但是我們也必須看到獨立董事作為一種引進的制度，與我國現(xiàn)在制度和情況存在著一些不協(xié)調(diào)甚至是沖突的地方。
一是中外建立獨立董事制度的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)并不相同。美國獨立董事制度的設(shè)計是以公司股權(quán)高度分散為前提的，而中國上市公司的股權(quán)高度集中，且60%的股權(quán)并不流通。控股股東實際操縱和控制著董事會，并存在左右公司決策，損害中小股東利益的可能。所以，美國獨立董事在一定程度上是全體所有者的代表，他們通過參與決策和監(jiān)督高層管理人員的行為以維護全體股東的利益。而中國引入獨立董事制度是為了防止管理層欺詐，維護中小股東而非全體股東的利益。這也就是說引入獨立董事制度的基礎(chǔ)??股權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，決定了所要達到的目的也不同，從而將影響?yīng)毩⒍聭?yīng)起的作用能否實現(xiàn)。
二是中外公司治理的原有結(jié)構(gòu)也不相同。英美國家公司治理結(jié)構(gòu)是董事會一元制，而我國公司治理結(jié)構(gòu)是董事會、監(jiān)事會二元制。中國引入獨立董事制度后，獨立董事與監(jiān)事會是什么樣的關(guān)系，監(jiān)事會的作用是削弱了還是加強了，因此增加的公司管理成本與可能取得的績效相比是否顯得不劃算等等，都是值得研究的。
三是中國獨立董事的產(chǎn)生機制與其應(yīng)起的作用相悖。《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨立董事的產(chǎn)生和選拔由董事會確定，而董事會又是由大股東控制的。若由大股東來選拔制約其行為，保護中小股東利益的獨立董事，其結(jié)果只能是獨立董事聽命于大股東。
針對以上問題，我國必須采取一定的措施和改革，以確保獨立董事制度能夠真正發(fā)揮其預(yù)期作用。
一、需要徹底解決非流通股問題
堅持公有制或公有制為主就必須確保國有股在上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中占有控制地位實際上是一種片面的觀點，因為，上市公司包括潛在的上市公司并不是社會經(jīng)濟的全部。現(xiàn)實狀況是，一方面，即使大舉國債，國家在教育、科研、國防、環(huán)保、基礎(chǔ)建設(shè)、落后地區(qū)開發(fā)等方面的投資仍顯不足；另一方面，大量的國有資本分散在上萬家國有企業(yè)（包括國有控股上市公司），守著那塊即使國有資本退出也不影響公有制制度的“陣地”。更加耐人尋味的是，在上市公司占有60%股權(quán)的國有股成了“唐僧肉”，沒有人把它真正作為全民所有的東西來看待，國家和中小股東一樣淪為被地方利益、集團利益、部門利益揩油的對象。并且，國有股在上市公司被掏空時所受到的損害更大。這就是所謂的國有股權(quán)虛置現(xiàn)象。所以說，把國有資本相對集中地投入到應(yīng)當(dāng)投入的地方去，而不是分散地投入到每個社會經(jīng)濟實體之中才是國家經(jīng)濟發(fā)展的正確選擇。
二、提高獨立董事的法律地位，明確劃分獨立董事與監(jiān)事會的職權(quán)范圍
目前為止，尚沒有看到證券監(jiān)管層就獨立董事制度在未來修改的《公司法》中有沒有一席之地的論述，有的專家認為，鑒于國外的做法，我國對上市公司中的獨立董事權(quán)利和責(zé)任和規(guī)定不必列入《公司法》，而可通過《董事會指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市規(guī)則》等作出類似于國外的規(guī)定。在目前的公司治理制度環(huán)境中，這是一種比較可行的辦法，不至于造成法律體系比較大的變動。但是，隨著國有股的不斷減持，一股獨大的上市公司將越來越少，這樣監(jiān)事會的職責(zé)和功能將不斷被削弱，所以，從長遠來看，很有可能，監(jiān)事會這種機構(gòu)的權(quán)利將會弱化，獨立董事制度將取而代之，當(dāng)然，這種取代的過程很可能需要十幾年。就目前來看，解決獨立董事和監(jiān)事會職能定位沖突的辦法可以采取在擬修改的《公司法》里對監(jiān)事會的職責(zé)、職權(quán)作一調(diào)整，以區(qū)別于近期將頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定的獨立董事的職責(zé)、職權(quán)，這樣就可以化解矛盾，明確職責(zé)、職權(quán)，從而建立起職責(zé)明確、分工合理的上市公司內(nèi)部監(jiān)督體系。
三、改變投票規(guī)則，確保獨立董事的獨立性
累積投票制或許是一解決途徑，事實上公司法原則上也對此持鼓勵態(tài)度，這樣就可以相對公平地選出獨立董事，以保證其獨立地位以及其代表小股東的利益。不過，我們也必須認識到，由此選任出來的獨立董事，充其量只能代表相對集中的那部分小股東，而不是極度分散的“原子狀態(tài)”股東，所以說，這只是形式上的改變，并不能從實質(zhì)上改變問題，實質(zhì)上的改變還取決于我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的改變。
無論如何，雖然獨立董事的出現(xiàn)在現(xiàn)階段給中國起到的作用是有限的，但不能因此而否認獨立董事制度在中國適用的必要性，中國應(yīng)該盡快協(xié)調(diào)好獨立董事制度與我國現(xiàn)有制度及股權(quán)結(jié)構(gòu)之間的矛盾，從而建立并完善我國的現(xiàn)代企業(yè)制度。
1、《獨立董事法律地位研究》 李曉峰 法律教育網(wǎng)
2、《試論我國獨立董事制度之完善》 商建剛 法律教育網(wǎng)
3、《對公司治理及獨立董事制度的認識和反思》 丁文順 法律教育網(wǎng)
4、《獨立董事與公司治理》 羅培新 譯 北大法律信息網(wǎng)
