一、法院調(diào)解的合理性分析

調(diào)解，這項被西方學(xué)者譽為“東方經(jīng)驗”的糾紛解決方式在我國的傳統(tǒng)可謂源遠流長：早在周代官制中，就設(shè)有“調(diào)人之職”。①其思想濫觴更是根植于追求倡導(dǎo)和諧、中庸以及“君子喻于義，小人喻于利”的儒家文化。新中國成立后，我國法院曾長期采用“調(diào)解型”審判方式處理民事糾紛，使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富特色的一項制度。長期的實踐表明，這種偏重調(diào)解，甚至“以調(diào)代判”的做法的確產(chǎn)生了很多負面效應(yīng)，如；調(diào)解不尊重當事人意愿、對當事人的權(quán)利保護不夠，以及在調(diào)解中法律對法官的約束被軟化，從而助長了司法不公和司法腐敗等等。[1]因此，有學(xué)者提出，調(diào)解背離民事訴訟規(guī)律，“實質(zhì)上它是我國傳統(tǒng)文化漠視公民權(quán)利，漠視法律文化的科學(xué)性，在民事訴訟制度上的表現(xiàn)”[2]。

調(diào)解在我國現(xiàn)行法院審判制度下的運轉(zhuǎn)不良是否意味著其為民事訴訟所不容呢？這個問題關(guān)系到法院調(diào)解的存于廢、去與留。要回答它，我們勢必要回到民事訴訟研究的起點：民事訴訟目的。如果經(jīng)過科學(xué)的考量，法院調(diào)解能夠滿足人類進行民事訴訟制度設(shè)計的根本需求，它就應(yīng)該被保留；否則，就難有其一席之地。

但是，對于民事訴訟以何為目的這個問題，學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是。綜合國內(nèi)外學(xué)界關(guān)于民事訴訟目的的見解，主要有以下幾種理論觀點：（1）“保護私權(quán)說”。該說認為，當民事權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時，國家就有義務(wù)通過訴訟手段保護當事人的利益。此義務(wù)即為民事訴訟的目的。（2）“維護司法秩序說”。該說認為，國家為了社會整體的需要才設(shè)立民事訴訟制度，從整體上維護國家司法秩序是民事訴訟的目的。（3）“糾紛堅決說”。該說認為，民事訴訟就是要解決當事人之間活生生的糾紛。[3]（4）“程序保障說”。該說認為，民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。[4]上述四種觀點中，對法院調(diào)解在民事訴訟中的地位有直接影響并會產(chǎn)生兩種截然相反看法的是“糾紛解決說”和“程序保障說”。例如，贊成“程序保障說”的學(xué)者在對二者的對比評論中認為，“在實踐上，由于‘糾紛解決說’對民事訴訟這一特定就糾紛解決方式個性特征的忽視，有可能導(dǎo)致民事訴訟自身職能的弱化甚至被其他糾紛解決方式同化的不良后果。這就體現(xiàn)在調(diào)解主導(dǎo)的民事審判權(quán)運作方式上”。[5]

較之“程序保障說”，筆者認為“糾紛解決說”具有“回到民事訴訟起點”的根本性意義，更能揭示出民事訴訟的終極價值和目的。因為解決糾紛的目的體現(xiàn)了人民法院的民事審判權(quán)和當事人的民事請求權(quán)所追求的訴訟目的的契合。我們知道，在司法制度和各個具體的訴訟制度之間，存在著總目的與特定的、具體目的的關(guān)系，人民法院通過民事審判實現(xiàn)保護國家、社會和公民個人的總目的，首先依賴于在民事審判中解決當事人之間所存在糾紛的具體目的。二戰(zhàn)后的日本著名學(xué)者兼子一先生在1947年發(fā)表的論文《我們應(yīng)該回到民事訴訟的出發(fā)點》中指出，民事訴訟的出發(fā)點和目的并不是從既有的實體權(quán)利出發(fā)確認當事人之間原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是要解決當事人之間活生生的糾紛。私法與其說是私人生活規(guī)范，倒不如說是為解決糾紛而制定的規(guī)范。民事訴訟也如仲裁、調(diào)停一樣是解決民事糾紛的一種方式。因此，民事訴訟的目的是解決糾紛，而不是達到案情客觀真實。因為民事案件與刑事案件不同，如果加進時間因素的話，當事人之間的利害關(guān)系隨時在變化，即使完全達到客觀真實，糾紛不見得都能得到解決。[6]

贊成“程序保障說”的學(xué)者詬病“糾紛解決說”的一個重要觀點是“糾紛解決說”將“民事訴訟目的”這一重大理論問題簡單化、膚淺化了，不利于人們對民事訴訟的本質(zhì)作更為深入的探討。它將一個普遍適用于一切糾紛解決方式的“糾紛解決”作為構(gòu)筑民事訴訟目的論的基點是不合適的。[7]筆者認為，將一個普遍適用于一切糾紛解決方式的“糾紛解決”作為民事訴訟的目的恰恰說明了其相對根本性。毋庸置疑，我們在探討民事訴訟目的時“應(yīng)該不局限于理念層次的爭論，而應(yīng)當在與類似訴訟的同種制度相互關(guān)聯(lián)中找到訴訟目的的確切位置，并著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑關(guān)于訴訟目的的理論”。[8]

但這并不意味著訴訟和與之相類似的制度就必須具有不同的目的。和解、仲裁等糾紛解決方式是為了解決糾紛而存在，訴訟作為人類文明和智慧的結(jié)晶也是“為解決糾紛而生”。面對同一個糾紛，現(xiàn)代法律體系為當事人設(shè)計了各種不同的解決方式，并且相信當事人可以以“理性經(jīng)濟人”的素養(yǎng)在不同的解決方式中選擇最有利于己的方式解決問題。不同的糾紛解決方式可能對一方當事人有利程度不同，但從制度設(shè)計者的角度看都是為了達到同一個目的??解決糾紛，可謂“殊途同歸”。

毫無疑問，在把解決糾紛作為民事訴訟目的的理論體系中，法院調(diào)解占有重要的位置。運用得當法院調(diào)解不僅能夠解決糾紛，而且能夠解決“好”糾紛。因為其具有其他方式所不具備的比較優(yōu)勢，例如：（1）調(diào)解利用的自愿性；（2）調(diào)解目的的和解性；（3）調(diào)解過程的協(xié)商性；（4）調(diào)解內(nèi)容的開放性；（5）調(diào)解中信息的保密性；（6）調(diào)解程序的簡易性和高效性；（7）調(diào)解結(jié)果的靈活多樣性；（8）調(diào)解費用的低廉性。[9]這些都決定了法院調(diào)解應(yīng)被保留在民事訴訟體系中。

接下來的問題是“法院調(diào)解”應(yīng)以一種什么樣的“名份”出現(xiàn)在民事訴訟體系中才能進一步充分體現(xiàn)其合理性：是以“原則”亮相抑或以“制度”示人？現(xiàn)行的立法把法院調(diào)解作為一項基本原則加以規(guī)定，這很值得探討。民事訴訟法的基本原則是指對整個民事訴訟活動具有指導(dǎo)意義的基本準則，其效力是貫穿民事訴訟程序始終的，內(nèi)容帶有根本性。如果某一“原則”只涉及民事訴訟的某個階段或內(nèi)容不具有根本性，其只能成為一項具體制度。國內(nèi)學(xué)界現(xiàn)在幾已達成共識：現(xiàn)行我國法院調(diào)解的癥結(jié)在于“調(diào)審合一”，調(diào)中有審，審中有調(diào)的運作方式使得法院調(diào)解的優(yōu)勢不能發(fā)揮甚至產(chǎn)生很多的負面效果。很明顯這種狀況與現(xiàn)行立法將法院調(diào)解上升為基本原則的高度不無關(guān)聯(lián)。司法實踐人員認為調(diào)解既是基本原則就應(yīng)貫穿訴訟活動始終，庭前用，開庭審判中也用，調(diào)解與審判沒有明顯的程序銜接性，二者幾乎達到“水乳交融”的程度。因此，基于理性的理論分析，筆者認為，法院調(diào)解不宜作為民事訴訟的基本原則，唯有將其定位于具體制度的層面才能發(fā)揮其最大合理性。

二．法院調(diào)解之制度設(shè)計

雖然都是基于解決糾紛的目的，但法院調(diào)解與其他糾紛解決方式卻是“懷揣著同一個夢想，選擇了不同的道路”。也正是因為“道路”的差異決定了各自的特點。前段提到的“程序保障說”雖不足以作為民事訴訟的目的，但它強調(diào)重視程序自身價值的觀點卻從一個側(cè)面表明了法院調(diào)解作為民事訴訟的一項具體制度區(qū)別于其他糾紛解決方式的特點，這就是注重程序的正當性、合理性，強調(diào)程序正義。為了全面認識法院調(diào)解的這個特點，我們不妨對“程序保障說”作一簡要分析。“程序保障說”認為“民事訴訟在起訴方式、程序進行、程序的終結(jié)方式及程序的效力上都與其他糾紛解決方式相區(qū)別。現(xiàn)代民事訴訟制度的一切功能都只有在程序的運作中才能得以發(fā)揮，其一切價值追求也只有在程序的不斷完善中才能得以實現(xiàn)”[10]。調(diào)解和審判同為民事訴訟的具體制度，并且調(diào)解程序不像審判程序那么正規(guī)，也比審判程序靈活、簡便，但這并不意味著法院調(diào)解的啟動、進行以及終結(jié)無需正當程序為支撐，任由當事人或法官的恣意行事。否則，法院調(diào)解與當事人私下和解以及民間調(diào)解相比，由其程序正當性帶來的調(diào)解結(jié)果權(quán)威性的價值基礎(chǔ)便會喪失。法院調(diào)解較之對程序的較高要求也會被消弭。我國現(xiàn)行的法院調(diào)解制度是由一名獨任法官或者一個合議庭負責同一案件的調(diào)解與審判，先調(diào)后判，調(diào)解不成再作判決，調(diào)解與審判在程序上界限不明，在主體上嚴重混同。究其指導(dǎo)思想根源，還是因為在立法和實踐中沒有將法院調(diào)解看作一項對程序有著其自身獨特要求的民事訴訟制度。

重構(gòu)我國的法院調(diào)解制度必須借鑒其他國家和地區(qū)有益的經(jīng)驗。世界上其他國家和地區(qū)的法院調(diào)解主要有以下三種模式：

1．法院調(diào)解限于起訴之前

在這種模式中，法院調(diào)解作為審判程序的外掛程序獨立于審判之前。根據(jù)實行此種模式的我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定，臺灣的法院調(diào)解發(fā)生在起訴之前，對于適用簡易程序和人事訴訟程序?qū)徖淼囊徊糠职讣谄鹪V前必須先經(jīng)過法院調(diào)解，只有調(diào)解不成立的才能向法院起訴。未經(jīng)法院調(diào)解而直接起訴的，視其起訴為調(diào)解申請。其他不是必須調(diào)解的案件，當事人在起訴前，也可以向法院申請調(diào)解。訴訟程序開始后，不得再進行調(diào)解。調(diào)解依當事人申請開始，由調(diào)解法官主持，雙方當事人可以選人調(diào)解人協(xié)同法官調(diào)解，不論當事人是否選任調(diào)解人，如果法官認為當事人之外的第三人適合協(xié)同調(diào)解的，可以依職權(quán)選任為調(diào)解人。調(diào)解達成協(xié)議的，具有與判決相同的效力。調(diào)解不成的，當事人可以另行起訴。[11]

2．法院調(diào)解限于開庭審理之前

此種模式的法院調(diào)解，調(diào)解只能在一審?fù)デ皽蕚潆A段進行。例如美國民事訴訟法規(guī)定，法院開庭審理之前，可由調(diào)解員主持調(diào)解。調(diào)解員由雙方當事人從調(diào)解員名冊中選任，并組成調(diào)解委員會。調(diào)解委員會在聽取雙方當事人說明并詢問當事人的意見后，擬訂調(diào)解方案，并通知當事人，要求當事人在一定期限內(nèi)答復(fù)同意或反對。如果拒絕，案件就轉(zhuǎn)入法庭審理。[12]

3．法院調(diào)解可以在訴前進行，也可以在訴訟中進行

這種模式將法院調(diào)解作為一種獨立的解決糾紛的程序由當事人選擇使用，不受訴訟是否開始的限制。根據(jù)日本民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，當事人之間發(fā)生爭議，可以由一方當事人向法院申請調(diào)解，在法院調(diào)解室進行。在調(diào)解和訴訟發(fā)生同時系屬的情況下，優(yōu)先適用調(diào)解程序。在訴訟中，提起訴訟的一方當事人也可以申請調(diào)解。另外，法院認為有必要的，也可以依職權(quán)停止民事訴訟程序，將案件交給調(diào)解機關(guān)進行調(diào)解。

以上各國家和地區(qū)所規(guī)定的法院調(diào)解制度可以被簡要歸納為兩大類型：調(diào)審分立和調(diào)審分離。所謂調(diào)審分立指的是將調(diào)解和訴訟完全分立，調(diào)解作為與訴訟并立的程序獨立運作于訴訟程序之外。調(diào)解被作為訴訟的前置程序加以規(guī)定。上文提到的我國臺灣地區(qū)的法院調(diào)解就屬于此種類型。所謂調(diào)審分離既是將調(diào)解從審判程序中分離出來，使調(diào)解成為審判前或?qū)徟兄械囊粋€獨立程序。如美國的“審前調(diào)解”和日本的“審中調(diào)解”。但是無論具體類型如何，它們所具有的以下兩個共同特點是很值得重構(gòu)我國法院調(diào)解制度時借鑒的：

1、注重法院調(diào)解的程序正當性，既可以獨立運作于訴訟程序之外，又可以被嵌入訴訟程序中，成為訴訟程序開始后進行的一種解決糾紛的方式。

2、將調(diào)解和訴訟相隔離或割裂，割斷調(diào)解與訴訟之間不必要的關(guān)聯(lián)。這體現(xiàn)在兩個具體方面，首先，調(diào)解和訴訟進行的時間相互隔離，并且相互銜接；其次，調(diào)解由專職調(diào)解人主持，調(diào)解人員與審判人員不相互混同。

筆者認為，在重構(gòu)我國法院調(diào)解制度時應(yīng)借鑒美國和日本的經(jīng)驗，創(chuàng)造出具有中國自身特色的“調(diào)審分離”模式。即是將法院調(diào)解置于訴后審前以及開庭審理中兩個階段，同時在人民法院內(nèi)部建立專司調(diào)解的機構(gòu)，配備專門人員，嚴格執(zhí)行調(diào)解人員和審判人員相互分離，互不干涉的原則。具體而言，當事人可以在答辯后或證據(jù)交換后申請法院的調(diào)解機構(gòu)調(diào)解；審判法官也可依職權(quán)將部分案件交由調(diào)解法官調(diào)解。開庭審理后，一方當事人可以隨著訴訟的進行申請審中調(diào)解，若另一方當事人亦同意調(diào)解，則由審判法官交調(diào)解機構(gòu)調(diào)解，調(diào)解不成繼續(xù)審判。此種模式較之于我國臺灣地區(qū)采用的“訴前調(diào)解”，具有以下幾種比較優(yōu)勢：

1、調(diào)解雖不要求像審判那樣查明事實，分清是非，但也不允許法官在案件事實的大致情況根本不清時“和稀泥”般得調(diào)解。否則，就發(fā)揮不出法院作為調(diào)解主體的調(diào)解與民間調(diào)解在保護當事人權(quán)利方面的優(yōu)勢。因為，法院調(diào)解應(yīng)會是在證據(jù)得到充分開示的基礎(chǔ)上進行的，這就會使得調(diào)解人員提出的作為雙方當事人合意參照的調(diào)解方案接近法律上的公正，從而有利于調(diào)解公正性的實現(xiàn)和對當事人權(quán)利的保護。這是此種審前調(diào)解與審中調(diào)解相結(jié)合模式的最大優(yōu)點。

2、此種模式容易被認同和采納。我國法院從新民主主義革命時期就采用調(diào)解方式處理民事糾紛，調(diào)解已融入法院民事審判工作和法院文化之中，成為法院工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和法院歷史的重要組成部分，因而，對很多人而言，在感情上是難以接受單純的“訴前調(diào)解”的。

3、在法院內(nèi)部實行審前調(diào)解與審中調(diào)解相結(jié)合的模式同樣可以實現(xiàn)改革所欲達到的目標,我國法院調(diào)解制度存在的主要問題是調(diào)解的自愿性得不到保障,而問題的根源則是調(diào)審合一,調(diào)解者享有判決權(quán)。這樣的制度安排不僅使調(diào)解與判決這兩種性質(zhì)上存在重大差異的解決糾紛的制度經(jīng)常處于緊張和沖突狀態(tài),而且也使調(diào)解的自愿性受到嚴重的損害,以判促調(diào)、以判壓調(diào)成為久治不愈的頑癥。由不同的法官分別負責調(diào)解與審判,將審判權(quán)從調(diào)解法官身上分離后,調(diào)解法官失去了強制的資源,當事人再也不會因為害怕而違心地接受調(diào)解,也就一勞永逸地解決了過去長期未能徹底解決的或明或暗的強制調(diào)解問題。[13]

4、我國在1980年代后期實行的在法院內(nèi)部設(shè)置經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心的失敗經(jīng)驗告訴我們“將調(diào)解與訴訟完全割裂開來的“訴前調(diào)解”，盡管在一定程度上避免了避免了調(diào)解和審判的相互干擾，但同時也是法院調(diào)解喪失了“審判的可利用性”和“審判結(jié)果的可預(yù)測性”等潛在的規(guī)制性條件，造成法院調(diào)解與其它民間調(diào)解方式混同，失去了法院調(diào)解獨特的公正價值”。[14]。日本學(xué)者棚賴孝雄認為，盡管審判程序和調(diào)解程序應(yīng)該加以區(qū)別，但兩者之間也應(yīng)存在著相輔相成的流動性關(guān)系，一方面，由于審判制度具有局限性，因而需要通過合意來彌補法律程序的正當化機制，另一方面，復(fù)雜的調(diào)解協(xié)議往往是在計算雙方得失的基礎(chǔ)上達成的自我完結(jié)的等式關(guān)系，一項局部上的違反會導(dǎo)致整體上的平衡失調(diào)，因此，交涉性合意的內(nèi)容也蘊藏著對于嚴格履行甚至強制性履行的要求。[15]

由以上分析可見，我國現(xiàn)行法院調(diào)解制度的“病根”不在于法院調(diào)解不符合民事訴訟目的和民事訴訟規(guī)律，真正的制度缺陷在于“調(diào)審合一”。要根治此頑疾，無須徹底將調(diào)解剝離出人民法院的職權(quán)范圍，而只需沿著“調(diào)審分離”的改革思路走下去，即是在堅持法院作為調(diào)解主體的基礎(chǔ)上，將調(diào)解和審判有機結(jié)合起來，真正發(fā)揮兩種程序的“交互性”和“可利用性”。

 

 

   參考文獻：

    [1]李浩：《論法院調(diào)解中程序法與實體法約束的雙重軟化》[J].法學(xué)評論1996第4期

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    [3] [6]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》[M]，法律出版社.1995年版

    [4] [5] [7]章武生、吳澤勇：《論民事訴訟目的》[J].《中國法學(xué)》1998年

    [8]谷口安平：《程序的正義與訴訟》[M]. 中國政法大學(xué)出版社2002年版

    [9] [13]李浩：《調(diào)解的比較優(yōu)勢與法院調(diào)解制度的改革》[J]. 《南京師范大學(xué)學(xué)報》2002年第4期

    [10]何文燕、廖永安：《民事訴訟目的之界定》[J].《法學(xué)評論》1998年第5期

    [11]石志泉、楊建華：《民事訴訟法釋義》[M]. 三民書局1988年版

    [12]白綠鉉：《美國民事訴訟法》[M].經(jīng)濟日報出版社1996年版

    [14]江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的變革》[M].人民法院出版社1998年版

    [15]楊榮馨主編：《民事訴訟原理》[M]. 法律出版社2003年版

 

 

 

① “調(diào)人之職”即是專門負責調(diào)解事務(wù)的官員。