黃某系某百貨公司經(jīng)理，因該公司在經(jīng)營(yíng)中拖欠銀行巨額貸款，為防止銀行直接劃扣公司流通資金，經(jīng)公司研究決定，將公司資金以黃某及公司會(huì)計(jì)個(gè)人名字開戶存入各銀行。2010年8月黃某之女黃某某想出國(guó)留學(xué)，而出國(guó)留學(xué)需辦理存款證明（即由存入銀行出具的，證明出國(guó)留學(xué)人及其家庭在該行存有一定數(shù)額存款的資信證明，出證銀行不負(fù)擔(dān)保責(zé)任），黃某即分別于2010年8月3日及12日安排單位會(huì)計(jì)將原以黃某名字存入銀行的百貨公司人民幣30萬(wàn)元，改以黃某某名字重新存入，密碼由單位會(huì)計(jì)設(shè)定，存單由單位會(huì)計(jì)統(tǒng)一入帳保管。2011年黃某某考取國(guó)外學(xué)校，同年7月24日黃某從會(huì)計(jì)處取出上述存單到銀行辦理了存款證明，并書面向銀行承諾在3個(gè)月內(nèi)不提取該30萬(wàn)元存款。當(dāng)天辦好后存單仍交還單位會(huì)計(jì)。后該30萬(wàn)元存款的本金及利息于2012年4月19日由單位會(huì)計(jì)取出入帳。

本案中黃某的行為是否構(gòu)成挪用資金罪？存在以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為，銀行存單以誰(shuí)的名字存入，該存單名下的資金就應(yīng)當(dāng)視為由誰(shuí)占有，因此黃某于2010年8月3日及12日在將30萬(wàn)元人民幣以黃某某名字存入銀行時(shí)，即侵犯了公司資金的占有權(quán)，此時(shí)其就已產(chǎn)生挪用資金的犯意，雖然存單由單位會(huì)計(jì)統(tǒng)一保管，但會(huì)計(jì)應(yīng)屬代保管。而當(dāng)銀行于2011年7月24日為黃某某出具了該存款證明后，存款又被“凍結(jié)”3個(gè)月，限制了單位使用該款，應(yīng)視為黃某已挪用該款。其挪用時(shí)間應(yīng)從其產(chǎn)生犯意并將存單以黃某某名字存入銀行時(shí)，即2010年8月3日起算，因此明顯超過(guò)3個(gè)月未還。所以其行為符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用資金罪。

第二種意見認(rèn)為，雖然黃某將單位資金30萬(wàn)元以黃某某的名字存入銀行，但存單一直由單位會(huì)計(jì)統(tǒng)一保管并記入單位帳目。因此2011年7月24日之前，單位并未失去對(duì)該筆資金的實(shí)際控制使用權(quán)。黃某不存在對(duì)該資金的挪用問(wèn)題。但當(dāng)黃某于7月24日從會(huì)計(jì)處取出存單到銀行辦理存款證明，并填寫保證3個(gè)月內(nèi)不提取該存款的承諾書之時(shí)起，就使得該單位30萬(wàn)元資金的使用權(quán)在3個(gè)月內(nèi)受到限制，應(yīng)該說(shuō)是一種挪用行為。但我國(guó)刑法第272條第1款明確規(guī)定構(gòu)成挪用資金罪的客觀要件為挪用資金歸個(gè)人使用超過(guò)3個(gè)月未還，而黃某侵犯單位資金使用權(quán)的時(shí)間最多也只有3個(gè)月整，并未超過(guò)3個(gè)月。因此黃某的行為不構(gòu)成挪用資金罪。

第三種意見亦認(rèn)為黃某的行為不構(gòu)成挪用資金罪，但理由與第二種意見有所不同，歸納為以下三點(diǎn)：

第一、挪用資金罪侵犯的是公司資金的占有、使用、收益權(quán)，挪用的行為是“挪”和“用”的行為的結(jié)合，首先要有挪出的行為，而后才能有使用的行為，而要挪出資金，必須要使資金的占有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，使單位對(duì)資金失去控制。因此資金由誰(shuí)占有不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。黃某雖然將本應(yīng)記入單位（或單位工作人員）名下的資金記入黃某某個(gè)人名下，但存單一直由單位會(huì)計(jì)統(tǒng)一保管入帳。密碼也由會(huì)計(jì)設(shè)定，因此資金記入誰(shuí)的名下并無(wú)實(shí)際意義，該資金名義上由黃某某占有，而實(shí)際上一直由單位占有。該資金的占有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，也就是說(shuō)單位對(duì)資金并未失去控制。況且挪用資金罪是結(jié)果犯，不處理預(yù)備行為，即使黃某有挪用資金的故意，因資金未被實(shí)際挪出并使用，不存在何時(shí)歸還的問(wèn)題。因此黃某的行為并不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。故第一種觀點(diǎn)認(rèn)定從2010年8月3日起資金就被黃某挪出并使用且超過(guò)三個(gè)月未還，依據(jù)并不充分。

第二、從挪用資金罪成立犯罪應(yīng)具備將單位資金歸個(gè)人使用超過(guò)3個(gè)月未還的客觀要件來(lái)看，挪用人將資金進(jìn)行使用是一種積極行為，是將資金按照其自身固有的具有“可以流通”及進(jìn)行結(jié)算、支付等特點(diǎn)的用途進(jìn)行使用，此時(shí)資金所有人對(duì)資金已失去控制。如果此種失去控制的狀態(tài)超過(guò)3個(gè)月的時(shí)間，行為人的行為就符合超過(guò)3個(gè)月未還的客觀要件，就可成立犯罪，否則犯罪難以成立。本案中，黃某于7月24日從單位取出存單到銀行辦理存款證明，并書面承諾在3個(gè)月內(nèi)不提取該30萬(wàn)元存款的行為，限制了單位在3個(gè)月內(nèi)使用該款，從而侵犯了單位資金的使用權(quán)，這是事實(shí)。但單位資金使用權(quán)被限制與單位資金被挪用具有本質(zhì)區(qū)別，其區(qū)別的關(guān)鍵就在于：資金使用權(quán)被限制只是限制了資金的部分權(quán)能（如本案只是限制了資金的“進(jìn)行流通、結(jié)算、支付”等方面的權(quán)能，并未限制單位將資金存入銀行而從中取得收益的權(quán)能），單位對(duì)資金并未失去控制，因而也不存在失而復(fù)得，即歸還的問(wèn)題；而資金被挪用是使單位對(duì)資金完全失去控制，因而也就存在需要?dú)w還及何時(shí)歸還的問(wèn)題，超過(guò)法律規(guī)定的時(shí)間未還就構(gòu)成犯罪。本案中，黃某的行為雖然限制了單位資金的部分使用權(quán)，但其并未實(shí)際控制、占有資金，無(wú)法認(rèn)定其挪用資金歸個(gè)人使用且超過(guò)3個(gè)月未還，因此其行為也不符合構(gòu)成挪用資金罪的客觀要件。如果硬要說(shuō)黃某虛開存款證明的行為是使用了該筆資金的話，也只能說(shuō)其使用的是該筆資金之名，而非資金之實(shí)。

第三、眾所周知，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，挪用資金罪也不例外。其社會(huì)危害性主要在于該行為有可能使單位資金處于一種不能歸還的風(fēng)險(xiǎn)之中，資金被挪出后使用方式的不同，決定資金的風(fēng)險(xiǎn)程度大小，從事非法活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)大于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)又大于個(gè)人使用，我國(guó)刑法第272條第1款正是基于資金被挪用后的風(fēng)險(xiǎn)程度規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。而《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》之所以明確將挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押的行為認(rèn)定為構(gòu)成挪用公款罪，就是從資金風(fēng)險(xiǎn)角度上考慮的。《紀(jì)要》明確規(guī)定：“挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定”。這一規(guī)定雖然只是針對(duì)挪用公款罪，但理所當(dāng)然也適用于挪用資金罪。本案中，黃某只是冒用單位資金名義開具虛假資金證明，既不存在將存折用于質(zhì)押的行為，也不存在將開出的資金證明用于擔(dān)保的行為，其行為不存在任何使單位資金處于風(fēng)險(xiǎn)之中的可能，因此從該角度講其行為也不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成挪用資金罪。

筆者同意第三種意見。