《行政訴訟法》第五十一條規(guī)定的立法本意，它是為了限制原告的撤訴、強(qiáng)化法院對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查、監(jiān)督而設(shè)立。對(duì)于準(zhǔn)許撤訴的標(biāo)準(zhǔn)，除了提出撤訴申請(qǐng)的主體是原告和時(shí)限在宣告判決或者裁定前兩個(gè)形式條件外，還必須具備兩個(gè)實(shí)質(zhì)性條件，即：一是原告真正自愿，撤訴是原告無(wú)條件撤回所提之訴，法院或者任何組織不得強(qiáng)行動(dòng)員原告撤訴，更不得強(qiáng)迫原告撤訴; 二是必須在法律允許范圍內(nèi)，不得損害國(guó)家、集體和他人的合法權(quán)益，不得規(guī)避法律。然而，無(wú)論是《行政訴訟法》，還是《撤訴規(guī)定》中撤訴的啟動(dòng)范疇非常有限，撤訴審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、程序不規(guī)范的問(wèn)題仍然不同程度地存在。

 

一、撤訴制度存在的問(wèn)題及原因剖析

 

1、制度設(shè)計(jì)的缺陷。根據(jù)《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》( 以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》) 之規(guī)定，行政訴訟中的撤訴分為兩種: 一種是申請(qǐng)撤訴，另一種是推定撤訴。原告申請(qǐng)撤訴又有兩種情況: 一種是原告在被告未改變其所做的具體行政行為的情況下主動(dòng)申請(qǐng)撤訴; 另一種是在被告改變其所做的具體行政行為的情況下，原告同意而申請(qǐng)撤訴。推定撤訴，又稱為視為申請(qǐng)撤訴，是指法院在原告或上訴人經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下終止訴訟程序的一種活動(dòng)。首先，推定撤訴制度的設(shè)置，實(shí)際是法院對(duì)于原告或上訴人不當(dāng)訴訟活動(dòng)一種懲罰。當(dāng)原告或上訴人“經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭”時(shí)，法院便可以該規(guī)定為由，推定原告或上訴人撤訴，使法院的司法審查權(quán)義務(wù)變得有名無(wú)實(shí)。其次，對(duì)于申請(qǐng)撤訴，我國(guó)《行政訴訟法》第五十一條規(guī)定: “人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”《撤訴規(guī)定》第二條則對(duì)其進(jìn)行了細(xì)化，明確了人民法院“應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤訴”的條件: ①申請(qǐng)撤訴是當(dāng)事人真實(shí)意思表示; ②被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益; ③被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書(shū)面告知人民法院; ④第三人無(wú)異議，明顯體現(xiàn)出對(duì)撤訴進(jìn)行嚴(yán)格司法控制的意圖。根據(jù)行政訴訟的目的不僅僅是保護(hù)原告的合法權(quán)益，還包括通過(guò)對(duì)具體行政行為的合法性審查、監(jiān)督、保障行政機(jī)關(guān)依法行政。對(duì)于有明顯違法的具體行政行為原告卻申請(qǐng)撤訴，以及被告明顯違法或失當(dāng)?shù)爻蜂N、變更本來(lái)合法的原具體行政行為而原告同意撤訴等不正常現(xiàn)象，如果法院一概聽(tīng)之任之，就完全背離了行政訴訟制度設(shè)立的本來(lái)目的。然而，從《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，法律對(duì)行政訴訟中撤訴行為的限制并沒(méi)有在實(shí)踐中起到應(yīng)有的作用，法院對(duì)撤訴申請(qǐng)幾乎不作任何審查地都予以準(zhǔn)許，致使撤訴率一直居高不下。

 

2、實(shí)踐中存在的問(wèn)題。行政訴訟協(xié)調(diào)撤訴案件中以妥協(xié)、受損的個(gè)人民事利益換取行政訴訟平息的案件仍然存在。由于我國(guó)法院在人、財(cái)、物上受制于地方政府，審判權(quán)受制于行政權(quán)。因此，在法院審理行政案件時(shí)，為了協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方的矛盾，迫于被告的壓力，往往以受損的相對(duì)人權(quán)益向強(qiáng)大行政權(quán)或強(qiáng)勢(shì)主體妥協(xié)，換取司法權(quán)與行政權(quán)的平衡。在法院協(xié)調(diào)撤訴的案件中，由于沒(méi)有法律層面上的支撐和依據(jù)，致使訴訟和解的范圍沒(méi)有限制，手段過(guò)于隨意，無(wú)原則地“和稀泥”和壓服式的非自愿和解難以避免，這種“異化”了的結(jié)案方式存在不容忽視的負(fù)面效果。因此，與其放任這些規(guī)避法律的做法大量存在，不如從制度上對(duì)其加以規(guī)范。

 

二、構(gòu)建撤訴框架下的行政訴訟和解制度的設(shè)想

 

訴訟和解和訴訟調(diào)解均建立在當(dāng)事人合意解決糾紛的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人在訴訟中處分權(quán)利的結(jié)果，但作為兩種不同的糾紛解決機(jī)制，二者立法理念迥異及法官在兩者中所起的作用是有差別的。因此，對(duì)于行政訴訟中和解的法律性質(zhì)，南博方教授認(rèn)為: “行政訴訟中和解，既是訴訟行為，又具有公法契約的性質(zhì)。”同時(shí)，這種和解制度以撤訴制度為載體，故屬撤訴框架下的行政訴訟和解制度。

 

1、訴訟和解的成立要件

 

（1) 形式要件

 

訴訟和解的核心是法院對(duì)和解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。因此，其成立的形式要件應(yīng)包括兩個(gè)方面: 一是訴訟和解必須由訴訟當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行的過(guò)程中在主審法官面前就涉訴的爭(zhēng)議達(dá)成和解協(xié)議。二是成立和解協(xié)議后，還必須由法院根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作和解筆錄。

 

（2) 實(shí)質(zhì)要件

 

第一，當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)，指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，因此進(jìn)一步對(duì)于和解標(biāo)的，有權(quán)作出有約束力之聲明者而言。”這一要件對(duì)公民個(gè)人和行政機(jī)關(guān)的約束力是不同的。當(dāng)事人為公民個(gè)人時(shí)，只要該公民是行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體，該公民就享有處分權(quán); 當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)訴訟標(biāo)的處分權(quán)，分為形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面: 形式上的處分權(quán)是指行政機(jī)關(guān)可以締結(jié)契約的方式行使其公權(quán)力的權(quán)限; 實(shí)質(zhì)上的處分權(quán)是指行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)訴訟標(biāo)的的事物管轄權(quán)以及地域管轄權(quán)。

 

第二，不違反公益。行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中即使有權(quán)以和解的方式行使其公權(quán)力，仍然要考慮公共利益的維護(hù)。一項(xiàng)沒(méi)有對(duì)公共利益作有利或不利的評(píng)估而達(dá)成的和解，原則上是不合法的。通常來(lái)說(shuō)，經(jīng)過(guò)和解可以終結(jié)訴訟、維持法律秩序的穩(wěn)定性，尤其是可以使一項(xiàng)爭(zhēng)議中的行政處分獲得存續(xù)力時(shí)，就可以認(rèn)定和解沒(méi)有違反公共利益。

 

2、訴訟和解的效力

 

將訴訟和解作為法院的一種結(jié)案方式，必須將和解協(xié)議的效力等同于法院的既定判決，即和解協(xié)議具有既判力、確定力和執(zhí)行力。能夠作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

 

（1）訴訟和解的適用范圍

 

就當(dāng)下而言，筆者認(rèn)為，可以適用訴訟和解的情形主要為: 第一，行政行為有違法或者不當(dāng)，被告得自行變更或者撤銷原行政行為的情形。第二，行政行為屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍。《若干解釋》第五十六條( 二) 項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于合法但存在合理性問(wèn)題的行政行為，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。然而，在訴訟程序中對(duì)這類案件進(jìn)行調(diào)解，使行政機(jī)關(guān)改變不合理的行政行為，不僅不會(huì)致其放棄或?yàn)E用法定職權(quán)，相反會(huì)使行政行為更加符合立法原意。第三，行政裁決行為。行政裁決是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無(wú)關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行政行為。其目的是解決民事?tīng)?zhēng)議，本身便具有進(jìn)行和解的基礎(chǔ)。第四，行政合同行為。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。與一般的行政行為不同，行政合同的相對(duì)方對(duì)是否訂立合同及合同的內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，對(duì)于因行政合同引起的爭(zhēng)議，法院在訴訟過(guò)程中可進(jìn)行調(diào)解。第五，不履行法定職責(zé)的行政行為。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)不履行其法定職責(zé)的情形常常表現(xiàn)為行政相對(duì)方向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)卻拒絕或拖延履行，在該類行政案件中，法院可以通過(guò)協(xié)調(diào)促使行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。如果行政機(jī)關(guān)履行其職責(zé)，就滿足了原告的訴訟請(qǐng)求，繼續(xù)審理案件也就沒(méi)有意義了。

（2）訴訟和解的限制

 

對(duì)行政訴訟中和解的限制主要有如下四個(gè)方面: 第一，作為當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)對(duì)訴訟對(duì)象沒(méi)有事物管轄權(quán)時(shí)，由于不能在和解中取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，所以不能締結(jié)和解。違反這一要求而締結(jié)的和解無(wú)效。第二，不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內(nèi)容。這是因?yàn)?/span>，這樣做違反作為債務(wù)行為的和解的本質(zhì)，并且，行政行為作為基于和解的履行行為，必須以法律規(guī)定的形式來(lái)進(jìn)行。違反這一要求而締結(jié)的和解無(wú)效。第三，行政主體，不得通過(guò)和解向作為相對(duì)方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位或者約定放任該地位。違反這一要求而締結(jié)的和解無(wú)效。第四，和解，在作為其履行而進(jìn)行的行政機(jī)關(guān)的行政行為無(wú)效的情況下，不能允許。違反這一要求而締結(jié)的和解無(wú)效。在多元化的社會(huì)、多元的價(jià)值觀合理并存的今天，在設(shè)計(jì)糾紛解決途徑問(wèn)題上，單一的訴訟審判模式似乎稍顯單調(diào)，而以訴訟審判為主、以雙方當(dāng)事人合意達(dá)成訴訟和解為輔的糾紛解決模式可能更符合社會(huì)的實(shí)際和實(shí)踐理性。