內(nèi)容摘要：調(diào)解是一朵極具中國特色的化解糾紛和維護社會穩(wěn)定的"東方之花"，在我國糾紛解決機制中起著不可替代的作用。當前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，利益多元化，各種規(guī)則不完善，誠信環(huán)境的缺失等因素導(dǎo)致社會矛盾突出，糾紛大量出現(xiàn)，如何運用調(diào)解，更好的發(fā)揮調(diào)解優(yōu)勢已成為當務(wù)之急。本文將從調(diào)解概述出發(fā)，闡述調(diào)解的涵義，探討適用調(diào)解的最佳時機和調(diào)解方法，分析我國現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，提出進一步完善調(diào)解制度的具體設(shè)想，以期充分發(fā)揮調(diào)解在訴訟中的應(yīng)然價值和效用。

一、調(diào)解制度概述

(一)調(diào)解的定義與特征

調(diào)解，是指發(fā)生糾紛時，雙方當事人以外的第三人依據(jù)國家法律、法規(guī)和政策以及社會公德，通過說理、教育、感化等方式進行勸解、說和，促使當事人雙方互諒互讓，協(xié)商解決糾紛，達成一致協(xié)議的活動。

從調(diào)解的涵義就可以看出，調(diào)解相對于其他糾紛解決方式有其獨立的特性：

1.主體的多元性。調(diào)解的主體由三方構(gòu)成：雙方當事人及第三人；且第三人并不是特定的一類群體，既可以是法院法官，也可以是人民調(diào)解委員會的人民調(diào)解員；既可以是代表公權(quán)力的行政機關(guān)人員也可以是雙方的親友；第三人這一群體的身份并不固定。

2.依據(jù)的全方面性。第三人所依據(jù)的規(guī)范比較全面，既包括國家法律法規(guī)也包括社會道德規(guī)范。

3.方式的復(fù)雜性。調(diào)解的方式多種多樣，有說理、教育、感化等多種方式。

4.目的的一致性。無論是由何人調(diào)解，依據(jù)哪一種規(guī)范，使用何種方式，目的均是單純一致的，即促使當事人雙方互諒互讓，協(xié)商解決糾紛，最終達成一致協(xié)議。

(二)調(diào)解制度的歷史演變

調(diào)解作為化解利益沖突、促進社會和諧的有效方式，在中國已經(jīng)運作了數(shù)千年，它不僅承載著傳承傳統(tǒng)文化和發(fā)揮社會功能的歷史重負，而且作為一種制度文化深深影響著我國民眾的社會價值觀，成為世界法律文化中極具中國特色的部分。中國傳統(tǒng)文化的最高境界就是和諧，強調(diào)人與人之間以和為貴，以忍為上。建立在此社會觀念基礎(chǔ)上的中國社會，調(diào)解被廣泛的采用，尤其是在基層鄉(xiāng)土社會里，它幾乎成為解決一般糾紛的主要手段。

我國調(diào)解的歷史可以追溯到原始社會，當時人們之間的爭端由部族首領(lǐng)按照原始社會的風(fēng)俗、習(xí)慣，通過協(xié)商予以解決，而對于本氏族個別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德力量，采取調(diào)和的辦法，使其歸順，認識錯誤，達到平息矛盾、排除爭紛、調(diào)整好相互之間關(guān)系的目的，以維持正常社會生活秩序和生產(chǎn)秩序，可以說這是調(diào)解的原始形式。

奴隸社會的調(diào)解與原始社會相比，在性質(zhì)和內(nèi)容上發(fā)生了變化，并具有了官府調(diào)解和民間調(diào)解的劃分。周代專門設(shè)有"掌司萬民之難而諧和之"的"調(diào)人"之職。春秋時期儒家學(xué)派創(chuàng)始人孔子也提倡調(diào)解，他在做魯國司寇時就宣稱"聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。"

進入封建社會后，秦漢時，統(tǒng)治階級為了推行禮治和道德教化，更加注重發(fā)揮調(diào)解的息事省訟功能。《漢書?百官卿表》"鄉(xiāng)有三老，有秩、嗇夫、游繳。"嗇夫主要職責就是調(diào)解爭訟。唐代鄉(xiāng)里訟事，則先由里正、村正、坊正調(diào)解。在唐代，基層分設(shè)鄉(xiāng)正、里正和村正，有權(quán)處理地方上的輕微刑事案件，并對民事糾紛進行調(diào)解仲裁，不能取決，方交府縣處理。元代時調(diào)解制度有了進一步發(fā)展，廣泛運用調(diào)解方式解決民事糾紛，是元代訴訟的一大特色。調(diào)解的方式有民間調(diào)解和司法機關(guān)調(diào)解，民間調(diào)解由基層社長負責對鄰里間民事糾紛"以理喻解"，調(diào)解結(jié)果對當事人具有法律約束力，當事人一般不能再依同樣的事實和理由提起訴訟。明代將儒家"無訟"觀念付諸實踐，認為發(fā)生訴訟是"民風(fēng)澆薄"的表現(xiàn)，理想社會應(yīng)是"無訟"；即使出現(xiàn)民事糾紛，也盡量以不煩擾官府，由民間自行調(diào)處和息訟為上策。朱元璋在"教民榜文"中曾規(guī)定："民間戶婚、田土、斗毆、相爭一切小事，不許輕便告官，務(wù)要經(jīng)本管里甲老人理斷。若不經(jīng)由者，不問虛實，先將告人杖斷六十，仍發(fā)里甲老人量斷。"在明初，還在各地各鄉(xiāng)設(shè)立"申明亭"，由本鄉(xiāng)人推舉公直老人并報官備案，"凡民間應(yīng)有詞訟，許耆老里長準受于本亭剖理" ，即民間糾紛小事由老人主持，在申明亭調(diào)解。"凡不由里老處分，而徑訴縣官，此之謂越訴也。" 調(diào)解時可用竹蓖責打當事人，調(diào)解不能和息的，再向官府起訴。到了明中后期，統(tǒng)治者又在各地推行"鄉(xiāng)約"制度，每里為一約，設(shè)約正、約副、約講、約史各一人，設(shè)立"圣諭"、"天地神明紀綱法度"牌位，每半月一次集合本里人，宣講圣諭，調(diào)處半月來的糾紛，一般由約正、約副主持，約史記錄，如果當事人同意和解，記入"和薄"，不同意者可以起訴至官府。明朝的《教民榜文》和清朝的《大清民事訴訟法典》都有關(guān)于調(diào)解的規(guī)定。

到了近現(xiàn)代，新中國成立之前，出現(xiàn)了馬錫武的審判方式，后在新中國成立后，改革開放前，我國實行以調(diào)解為主，審判為輔的解決糾紛的方式，實踐中出現(xiàn)了巡回審理、就地辦案等審判方式。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》第一次將"調(diào)解"立法，規(guī)定 "著重調(diào)解"。后1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》將"著重調(diào)解"改為"自愿合法，調(diào)審并重"，確立了現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度，一直沿用至今。至此以后，各個部門法也相繼將調(diào)解立法，使我國的調(diào)解制度正式確立下來。

(三)調(diào)解在中國盛行的原因

調(diào)解制度在我國源遠流長，盛行已久，究其原因，有以下幾方面：

1.調(diào)解制度與中國人傳統(tǒng)文化、民族心理相契合：長期以來的禮儀之邦、和合文化、人與人之間的和諧貫徹在每個華夏兒女的心中，加之儒家綱常倫理的滲透，使中國人從心底就接受調(diào)解，以和為美。

2.調(diào)解體現(xiàn)了私法自治原則：調(diào)解最終以雙方握手言和，達成一致意思表示為終極目標，雙發(fā)自行協(xié)商完全的體現(xiàn)私法自治。

3.調(diào)解的程序簡單，要求低，可縮短解紛周期，也可提高訴訟效率。相對于判決某些糾紛能更好更快的解決。

4.調(diào)解不僅可以解決糾紛，還可以減少因糾紛產(chǎn)生的情緒對抗。

5.我國盛行調(diào)解還有一個重要的因素，就是受政策的影響較大，全法院系統(tǒng)現(xiàn)在正在倡導(dǎo)大調(diào)解方針，因此為更好的落實貫徹大政方針，加上中國人心里的和為貴思想，調(diào)解的盛行顯而易見。

二、調(diào)解的現(xiàn)狀

(一)我國調(diào)解的種類及各自的特點

在信奉儒家學(xué)說的中國，人們特別傾向調(diào)解，而不是訴訟，而且這種偏愛調(diào)解的傾向在很大程度上一直延續(xù)至今。我國調(diào)解制度也隨著經(jīng)濟的發(fā)展和群眾精神文明素質(zhì)的提高不斷的探索和完善。

在我國，調(diào)解的種類很多，因調(diào)解的主體不同，種類也不同。它已經(jīng)形成了一個調(diào)解體系，主要有以下四種：

1.人民調(diào)解，是人民調(diào)解委員會主持進行的調(diào)解，屬于訴訟外調(diào)解。人民調(diào)解作為我國特有的糾紛化解方式，以其便民性、主動性、親和性和情理法共融性，把大量的矛盾糾紛化解在萌芽狀態(tài)，大大減少了信訪量和可能發(fā)生的違法犯罪，在維護社會和諧穩(wěn)定中發(fā)揮著獨特的作用，贏得了人民群眾的好評和社會各界的認可，被西方國家譽為"東方一枝花"。

人民調(diào)解作為一種以當事人自愿為基礎(chǔ)的糾紛解決方式，相對于其他調(diào)解有其鮮明的特點：

1-1.人民調(diào)解的性質(zhì)是一種司法輔助制度，是一種人民民主自治制度，是人民群眾自己解決糾紛的法律制度，是一種具有中國特色的司法制度。

1-2.人民調(diào)解由人民調(diào)解委員會主持調(diào)解，通過調(diào)解工作宣傳法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，教育公民遵紀守法，尊重社會公德。

1-3.人民調(diào)解主要是人民調(diào)解員通過直接調(diào)解、公開調(diào)解、共同調(diào)解、聯(lián)合調(diào)解等調(diào)解方式進行調(diào)解。

1-4.調(diào)解方法主要有教之以行、動之以情、曉之以禮、喻之以法。

1-5.人民調(diào)解不僅僅是消極被動的排解糾紛，同時也注重調(diào)防結(jié)合，主動積極的預(yù)防、減少民間糾紛，防止民間糾紛的激化。

1-6.人民調(diào)解有其特殊的基本原則，即合理合法原則、自愿平等原則、尊重訴權(quán)原則。

2.法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發(fā)生爭議的民事權(quán)利義務(wù)自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。 《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條規(guī)定，"人民法院在審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。"這是人民法院對受理的民事案件、經(jīng)濟糾紛案件和輕微刑事案件進行的調(diào)解，是訴訟內(nèi)調(diào)解。特別是對于婚姻案件，訴訟內(nèi)調(diào)解是必經(jīng)的程序。

法院調(diào)解是一種訴訟活動同時也是一種結(jié)案方式，是目前我國調(diào)解制度的主要方式，也是最具有法律效力的調(diào)解方式。法院調(diào)解具有以下特點：

2-1.調(diào)解的性質(zhì)不同--法院調(diào)解是人民法院行使國家審判權(quán)審理民事案件過程中的一種糾紛解決方式，是一項具體的民事訴訟制度。而人民調(diào)解具有屬于民間的性質(zhì)，人民調(diào)解是人們?nèi)罕娮晕医逃⒆晕壹s束、自我解決糾紛的一種形式；而行政調(diào)解具有行政性質(zhì)，是行政機關(guān)解決當事人之間糾紛的一種行政活動。

2-2.調(diào)解的主持者不同--法院調(diào)解是在審判人員主持下進行的調(diào)解，是一種訴訟活動。而人民調(diào)解是在人民調(diào)解委員會和居民委員會下設(shè)的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進行工作；行政調(diào)解是行政主管機關(guān)就有關(guān)民事權(quán)益問題所進行的居間調(diào)解。

2-3.調(diào)解協(xié)議的效力不同--法院調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有與生效判決同等的法律效力，如果負有義務(wù)的一方當事人拒不履行義務(wù)時，對方當事人有權(quán)要求法院強制執(zhí)行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除協(xié)議。盡管如此，人民調(diào)解協(xié)議不能直接作為執(zhí)行根據(jù)，一方不履行調(diào)解協(xié)議中確定的義務(wù)的話，他方不能依據(jù)人民調(diào)解協(xié)議向法院申請執(zhí)行；行政調(diào)解不具有法律效力，行政調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議也不能作為執(zhí)行根據(jù)。

3.行政調(diào)解，是國家行政機關(guān)依照法律規(guī)定，在其行使行政管理的職權(quán)范圍內(nèi)，對特定的民事糾紛及輕微刑事案件進行的調(diào)解。

行政調(diào)解的特殊性：

3-1.行政調(diào)解和法院調(diào)解相比，和人民調(diào)解一樣，屬于訴訟外調(diào)解，所達成的協(xié)議不具有法律上的強制執(zhí)行效力，對當事人均應(yīng)具有約束力。

3-2.行政調(diào)解堅持保護當事人訴訟權(quán)利，與自愿原則緊密相聯(lián)，如果當事人不愿經(jīng)過調(diào)解或者經(jīng)過調(diào)解達不成協(xié)議或達成協(xié)議后又反悔的一方當事人仍有權(quán)向人民法院起訴，這是和法院調(diào)解相區(qū)別的。

3-3.行政調(diào)解和人民調(diào)解有本質(zhì)上的區(qū)別，行政調(diào)解時國家行政機關(guān)對經(jīng)濟活動和社會生活執(zhí)行管理和監(jiān)督的一種方式，不僅可以調(diào)解公民之間的糾紛，還可以調(diào)解公民與法人之間和法人和法人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭議，這是不同于人民調(diào)解的一個重要特點。

4.仲裁調(diào)解，是仲裁機構(gòu)對受理的仲裁案件進行的調(diào)解，調(diào)解不成即行裁決，這也是訴訟外調(diào)解。

仲裁調(diào)解有很多優(yōu)點：首先，它省掉了一個程序，從過程上體現(xiàn)了很大的靈活性和便利性；其次，由于仲裁員進行調(diào)解，其成功率更大；第三，通過仲裁與調(diào)解相結(jié)合而達成和解，則更有利于保持甚至加深當事人之間的友好關(guān)系。正因為如此，我國運用仲裁與調(diào)節(jié)相結(jié)合的方式，已在涉外仲裁實踐中獲得了很大成功。據(jù)統(tǒng)計，我國每年通過仲裁中的調(diào)解，可使案件總數(shù)的30%左右以當事人和解而撤案，或者仲裁按和解協(xié)議裁決而告終。這種做法，在國際上被譽為"東方經(jīng)驗"，并由此引起了國際商事仲裁界的廣泛注重，這也是我國涉外仲裁事業(yè)幾十年來獲得不斷發(fā)展的重要經(jīng)驗。

（二)調(diào)解相對于判決的優(yōu)勢

調(diào)解是有別于判決的一種解決糾紛的方式，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，我國進入了社會轉(zhuǎn)型期和矛盾凸顯期，各類矛盾糾紛呈現(xiàn)出多樣性，復(fù)雜性，群體性等特點，因此調(diào)解的優(yōu)勢漸漸凸顯出來。

1.調(diào)解有利于徹底解決糾紛和提高訴訟效率

調(diào)解是在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上，以平等協(xié)商的方式解決他們之間糾紛的活動。在調(diào)解過程中，調(diào)解人員運用說服教育的方式，促使當事人之間彼此諒解，相互讓步，自愿協(xié)商，達成調(diào)解協(xié)議。作為一種糾紛解決方式，調(diào)解不需要經(jīng)過嚴格的訴訟程序，調(diào)解往往能夠比判決更好的解決糾紛；同時調(diào)解結(jié)案不存在上訴的問題，當事人也會往往自覺履行調(diào)解協(xié)議，因此調(diào)解相對于判決更有利于徹底解決糾紛，更有利于提高訴訟效率。

2.調(diào)解有利于消除當事人之間的對立，增強當事人之間的團結(jié)

調(diào)解人員在主持調(diào)解的過程中，針對爭議焦點和是非責任，向當事人進行法制宣傳教育，并在自愿合法的基礎(chǔ)上，，促使當事人互諒互讓，達成協(xié)議，解決糾紛。法院調(diào)解既解決了糾紛，又不傷和氣，保持了當事人之間的和諧，消除了當事人之間的對立情緒，有助于當事人之間的團結(jié)。

3.調(diào)解有利于教育公民自覺遵守法律

調(diào)解過程也是向當事人雙方進行法制宣傳教育的過程，通過這一過程，有助于提高雙方當事人的法律意識，幫助其形成和確立正確的權(quán)利義務(wù)觀念，即在依法保護自己的合法權(quán)益的同時也要尊重他人的合法權(quán)利，在要求他人履行義務(wù)的同時也要自覺履行法定或約定義務(wù)，從而促使人民群眾自覺守法。

三、調(diào)解制度的價值取向及意義

調(diào)解這一理念在我國可謂源遠流長，追求和諧與調(diào)處息訟是中國傳統(tǒng)哲學(xué)觀的特質(zhì)之一，調(diào)解是我國數(shù)千年的傳統(tǒng)，直到今天，它仍然在我國法律文化中占據(jù)著重要的地位，雖然調(diào)解制度存在許多弊端，但我們不能因此而否定其存在的價值和意義。

在現(xiàn)代社會，調(diào)解有著和訴訟、行政復(fù)議等糾紛解決方式不完全相同的價值取向。在對調(diào)解制度價值取向的認識上，主張將和諧、秩序等視為調(diào)解制度最重要的價值，并認為通過調(diào)解方式解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，維持社會的安定團結(jié)和正常秩序。基于這樣的認識，調(diào)解者就應(yīng)當耐心細致地做當事人的思想工作，對其進行法制教育，通過"和稀泥"的方式來勸導(dǎo)當事人"退一步海闊天空"，發(fā)揚風(fēng)格諒解讓步。

（一）調(diào)解具有自由和效率的重大價值

如果說傳統(tǒng)調(diào)解制度追求的是和諧和秩序，那現(xiàn)代的調(diào)解制度不僅包括和諧和秩序，還包括自由和效率，且自由和效率是其重要的價值取向。調(diào)解制度的基礎(chǔ)是自愿調(diào)解，即調(diào)解效力和調(diào)解制度構(gòu)建的現(xiàn)實基礎(chǔ)是當事人的自愿及合意，是否以調(diào)解方式解決糾紛呢，完全由當事人自愿選擇決定，也就是當事人有程序選擇權(quán)；調(diào)解過程的進行由當事人自主決定，調(diào)解的結(jié)果即調(diào)解協(xié)議也完全取決于當事人雙方的合意。"從一定意義上說，調(diào)解是當事人自主交涉的延伸。" 可見無論對于國家還是對于當事人，調(diào)解較審判更能實現(xiàn)效率價值。

（二）加強調(diào)解是社會和諧的現(xiàn)實需要

調(diào)解正是以效率為價值取向的一種糾紛調(diào)處機制，它符合我國的傳統(tǒng)文化，對于促進社會和諧發(fā)揮著不可低估的作用。從理論的層面看，判決更側(cè)重于對違法抑或犯罪的懲罰，而調(diào)解則更注重于法律價值與社會價值的統(tǒng)一，是一種公權(quán)力主導(dǎo)下的私權(quán)力行使，如何尋求兩種權(quán)力行使中的價值平衡已成為法律實施過程中必須解決的問題。但從司法審判實務(wù)來看，基于對法律價值的側(cè)重，抑或法律人本身的職業(yè)素養(yǎng)所限，總習(xí)慣于不去尋求價值平衡而"依法判決"，這雖然在一定程度上捍衛(wèi)了司法的權(quán)威性，也減輕了自己對法律價值與社會價值進行決斷的"兩難"之累，但由此也引發(fā)諸多社會矛盾。這一矛盾在司法審判領(lǐng)域集中體現(xiàn)為"民轉(zhuǎn)刑"案件日漸增多、"執(zhí)行難"形勢嚴峻、司法資源被潛在浪費、司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)，由此產(chǎn)生的"多米諾骨牌效應(yīng)"正在影響著社會的和諧發(fā)展。特別是在國家司法救濟制度尚不成型，而社會保險體系和誠信體系又極不健全的當前國情下，此類問題猶為突出，為有效地化解矛盾糾紛，促進社會和諧，加強調(diào)解便成為當前社會和諧的現(xiàn)實需要。

（三）調(diào)解是實現(xiàn)社會效果和法律效果有機統(tǒng)一的有效途徑

我國鄉(xiāng)村是以鄉(xiāng)情和親屬關(guān)系為紐帶聯(lián)系起來的人情社會和熟人社會，習(xí)俗和村民"公德"對人民的行為產(chǎn)生極其重要的影響。建設(shè)和諧社會新農(nóng)村就需要使鄉(xiāng)村存在的各種社會矛盾得以化解，避免其不斷升級。鄉(xiāng)土社會的國情決定了法官必須面對各種社會責任而無法逃避，法官在處理案件過程中必須考慮到隱身于法律條文背后的責任，力求法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。從這個角度講，調(diào)解結(jié)案對于實現(xiàn)社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一具備特殊的意義。

波斯納認為，法律權(quán)利（義務(wù)）作為一種資源，是不同利益集團在"法律市場"上進行交易的結(jié)果。對一個社會來說，成本和收益的平衡確實應(yīng)該成為維持其正常運行的一個基本尺度，而成本相對較低的大調(diào)解機制就是一種有效率的解紛方式。它能有效整合各種資源，且沒有嚴格的程序限制，當事人可以花費較少的時間和精力，獲得獲得更好、更快的救濟；它也不必嚴格按照法律規(guī)范進行三段式的推理和論證，當事人能夠一步到位，直接進入爭議核心；它的執(zhí)行成本較低，由于有相關(guān)部門和當事人的全程參與，他們有可能不贊成"判決"，但他們卻更有可能服從"判決"。

四、調(diào)解的技巧與時機

（一）調(diào)解的方式

1.雙方調(diào)解，即調(diào)解員召集雙方當事人面對面進行調(diào)解，是調(diào)解最常見的一種方式。面對面調(diào)解對具有一定文化素養(yǎng)、法律意識，比較通情達理的當事人，或當事人間有一定感情、交情、友情基礎(chǔ)的效果更好。具體是先由一方提出調(diào)解方案及理由，再由另一方提出協(xié)商意見，達成一致意見后調(diào)解成功。

2.單方調(diào)解。即由調(diào)解人員分別與當事人做工作背對背調(diào)解，以取得雙方一致意見，是雙方調(diào)解方式的補充。單方調(diào)解適用于當事人居住異地，或者之間有一定對立情緒或隔閡的案件。具體是由調(diào)解人員通過談話、電話以及其他現(xiàn)代化通訊等方式分別征詢當事人調(diào)解方案，反饋對方當事人意見，提出自己看法和意見促成雙方當事人達成一致意見。

3.三方調(diào)解。即調(diào)解機構(gòu)邀請雙方當事人以外的有關(guān)人員協(xié)助調(diào)解，是雙方調(diào)解方式的擴大。具體是調(diào)解機構(gòu)在召集雙方當事人進行調(diào)解時，邀請與當事人有一定關(guān)系或身份的人員參加做當事人工作，協(xié)助調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解。三方調(diào)解適用某些當事人不能自主決定，即俗稱"不當家不做主"的，或當事人的思想需要開導(dǎo)以及需要施加一定社會壓力，影響才能調(diào)成的案件。

（二）調(diào)解的方法

調(diào)解的方法多種多樣，根據(jù)實踐歸納以下幾點：

1.中庸法；即折中解決的方法。引起民事糾紛產(chǎn)生的雙方當事人通常都有一定的過錯，或有一定的關(guān)聯(lián)，俗話說"一個巴掌拍不響"，讓當事人各自承擔相應(yīng)的責任，往往比較容易接受，雙方都不會產(chǎn)生特別對立的情緒。

2.正義法；以法律和傳統(tǒng)道德為標準進行調(diào)解，引導(dǎo)當事人用法律具體規(guī)定和傳統(tǒng)道德作為對照標準，來判斷自己行為的是非，并據(jù)此明確責任，既能保護合法者的權(quán)益，又能讓違法者心服口服。

3.情感法；即利用當事人之間的感情基礎(chǔ)進行調(diào)解。部分民事案件當事人之間存在某種特殊的關(guān)系，如婚姻案件，撫養(yǎng)案件，贍養(yǎng)案件等，啟發(fā)他們回憶過去，戀在以往的交情、感情的份上，積極做調(diào)解工作，往往會起到意想不到的效果。

4.價值法；以經(jīng)濟價值為目的進行調(diào)解，在當事人對多個調(diào)解方案舉棋不定、糾纏不清時，引導(dǎo)當事人在考慮取舍的問題上注意實在的結(jié)果，以追求經(jīng)濟利益最大化為目標，不要在其他事情上過于計較。

5.效率法；以快速解決糾紛為目的進行調(diào)解，在當事人為調(diào)解方案中的給付標的大小爭執(zhí)不下時，勸導(dǎo)當事人從解決速度上考慮取舍，如縮短給付期限，一次性給付，當場兌現(xiàn)等，能使僵持的矛盾順利得到解決。

（三）調(diào)解的最佳時機

要想順利完成當事人的調(diào)解工作，將糾紛徹底解決掉就必須準確把握好調(diào)解時機。調(diào)解時機是指在整個糾紛過程中，最適宜調(diào)解的階段，這個階段既可能在訴訟內(nèi)，也可能在訴訟外。

對爭議不大或?qū)φ{(diào)解員比較信任的案件，此刻當事人解決糾紛心切并非常希望調(diào)解機構(gòu)認同自己，這類案件初期事態(tài)尚未擴大，矛盾不尖銳，對立面較小，及時解決糾紛可以節(jié)省當事人不少時間和精力，調(diào)解此時應(yīng)當盡快進行。

對于矛盾比較激化，對立情緒強烈的案件，最好此時不必立即調(diào)解，等時機成熟，直到雙方當事人氣消了點，情緒穩(wěn)定了，有調(diào)和余地的基礎(chǔ)再進行調(diào)解。此時法官也要保持冷靜，不能急于求成，可以利用調(diào)查證據(jù)、鑒定等時間差給當事人一些適當?shù)睦硇詸?quán)衡利弊，待其冷靜后再做調(diào)解工作，提高調(diào)解的效果。

另外調(diào)解時機的把握還可以借助調(diào)解外部因素，如充分發(fā)揮當事人的委托人、親朋好友與當事人間互相信任，彼此熟悉的密切關(guān)系，在堅持依法調(diào)解的前提下，調(diào)動他們參與調(diào)解的積極性，特別是發(fā)揮律師的角色功能，通過他們做當事人的思想工作，達到事半功倍的效果。

五、我國目前調(diào)解制度中存在的弊端

本文主要從人民調(diào)解、法院調(diào)解兩類來陳述我國目前調(diào)解制度中存在的弊端。

（一）人民調(diào)解制度實踐中存在的問題

1.調(diào)解機構(gòu)龐雜，層次較低，人民調(diào)解員素質(zhì)偏低，普遍存在年齡偏大、文化素質(zhì)低，缺乏法律專業(yè)知識，調(diào)解主要靠耍嘴皮子，通常采用"情、理"以及"和稀泥"的折中調(diào)解，對于日益復(fù)雜、新穎的民間糾紛已經(jīng)很難適應(yīng)。

2.人民調(diào)解的公正性收到質(zhì)疑。

人民調(diào)解作為化解矛盾的第一道防線，強調(diào)維護社會秩序穩(wěn)定而忽視了糾紛當事人個人的微觀利益平衡。部分矛盾糾紛中，一方當事人為達到其訴求采取聚眾圍堵、上訪等過激行為，為維護社會穩(wěn)定，調(diào)解員會不惜運用權(quán)力等手段加以干預(yù)向?qū)Ψ疆斒氯耸┘訅毫Γ仁箤Ψ阶龀鲎尣酵讌f(xié)，從而達成協(xié)議。這種協(xié)議背離"自愿公平"原則，甚至有的認為調(diào)解是一種"人治"手段與現(xiàn)代法治格格不入，也使人們對調(diào)解所產(chǎn)生的結(jié)果的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。

3.人民調(diào)解協(xié)議存在效力缺陷。

最高人民法院和司法部于2002年9月分別頒行了《關(guān)于受理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，這兩個規(guī)定對調(diào)解協(xié)議的效力界定為民事合同，賦予調(diào)解協(xié)議一定法律效力，但在實踐在仍存在問題：一是調(diào)解行為達到的調(diào)解協(xié)議等同于當事人一般民事行為之下所形成的民事合同，人民調(diào)解員和普通的中間人沒有區(qū)別。二是調(diào)解協(xié)議常常是以一方當事人放棄部分權(quán)利為前提而達成的，協(xié)議本身可能不是一種公平的結(jié)果，但體現(xiàn)了當事人意思自治權(quán)的尊重。如果把協(xié)議定性為合同，有可能導(dǎo)致當事人不履行協(xié)議，而主張顯失公平而訴諸法院要求撤銷，致使調(diào)解工作陷入尷尬。所以把人民調(diào)解協(xié)議定性為合同，大大削弱了人民調(diào)解的公信力，并影響人民調(diào)解解決民事糾紛中的作用。

4.人民調(diào)解缺乏激勵機制。

人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛不收費，調(diào)解案件不但沒有任何補貼，有時反而要倒貼一些交通費，調(diào)解過程經(jīng)常加班加點，人民調(diào)解員僅憑責任感進行調(diào)解工作，調(diào)解成功與否與調(diào)解員切身利益關(guān)系不大，無法充分調(diào)動調(diào)解員的工作積極性。

（二）法院調(diào)解存在的弊端

1.法律規(guī)定上的弊端

將調(diào)解規(guī)定為我國民事訴訟法的一項基本原則缺乏科學(xué)性、合理性。我國民事訴訟法直接將調(diào)解確立為民事訴訟的一個基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學(xué)界通常的認識，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經(jīng)濟糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導(dǎo)作用的準則。[1]基本原則是對整個民事訴訟過程具有普遍指導(dǎo)意義的，應(yīng)具有高度概括性和涵蓋力。而調(diào)解原則并不能反映民事訴訟的本質(zhì)特點和規(guī)律，也不能體現(xiàn)其精神實質(zhì)。實質(zhì)上，調(diào)解只是雙方當事人在法院（法官）主持下自愿協(xié)商解決爭議的一種具體的訴訟活動，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調(diào)解只不過是一項訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學(xué)、不恰當?shù)摹Ｕ{(diào)解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導(dǎo)性等主要特征。從學(xué)理上分析，調(diào)解是訴訟民主原則的體現(xiàn)，是處分原則的具體運用。所以，調(diào)解沒有單列為基本原則的必要，其應(yīng)有的位置只能是一項訴訟制度。[2] 可見將調(diào)解作為一項基本原則是不夠科學(xué)、合理的。

2. 調(diào)解制度沒有審級的限制

我國民訴法第九條規(guī)定："人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。"此條規(guī)定顯示：只要當事人自愿，不管是一審、二審還是再審，任何審級和審判階段都可以依法進行調(diào)解。從表面上看，這是對當事人訴訟權(quán)利的保護，也是緩和當事人之間矛盾的方式，但實質(zhì)上無審級和審判階段限制的調(diào)解隱藏著許多弊端。法院設(shè)置二審、再審程序的目的是為了糾正一審或已經(jīng)生效判決的錯誤，而不是為了再給當事人一次調(diào)解的機會。如一些當事人當?shù)弥袥Q對雙方都不利時，他們可能會合意通過調(diào)解的方式來規(guī)避不利的后果。當事人也可能通過調(diào)解的方式合意推翻一審的判決。二審或再審就應(yīng)當駁回上訴或申請，這有利于維護法院判決的權(quán)威性和穩(wěn)定性，也是嚴肅執(zhí)法和維護法制統(tǒng)一的必然要求。

3. 與民事訴訟中的處分原則相悖

規(guī)定調(diào)解必須查明事實、分清是非，與調(diào)解的目的和初衷不符，而且也與處分原則相悖。調(diào)解中一味堅持查清事實、分清是非，增加了訴訟成本，降低了調(diào)解的效率性功能。調(diào)解的主要功能是快速高效地解決糾紛，實現(xiàn)低成本、高效率。但司法實踐中，一些法官死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議已在互諒互讓的基礎(chǔ)上達成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，但法官仍認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調(diào)解結(jié)案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質(zhì)上則是對實現(xiàn)調(diào)解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，使調(diào)解制度的功能未能得到有效發(fā)揮。

4. "反悔權(quán)"應(yīng)用的任意性造成調(diào)解協(xié)議生效時間的不確定。

我國《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定："調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。"第91 條規(guī)定："調(diào)解未達成協(xié)議或調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應(yīng)當及時判決。"據(jù)此規(guī)定可知，雙方當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對其并無約束力，只有當調(diào)解書被雙方當事人簽收后才能生效，在調(diào)解書送達時，任何一方當事人均可以以任何理由反悔拒絕簽收，這很容易被個別當事人把它作為一種手段不正當?shù)乩谩Ｆ┤纾袀€別當事人故意先達成調(diào)解協(xié)議，過后即反悔不簽收調(diào)解書，以此試探對方當事人的心理狀態(tài)和底細，揣摩法官可能做出的處理結(jié)果。如此反反復(fù)復(fù)，把調(diào)解書當作談判中討價還價的砝碼，給當事人拖延訴訟的借口。根據(jù)法律規(guī)定，調(diào)解書需經(jīng)當事人簽收后才生效。因為不能用留置送達和公告送達，即使委托送達和郵寄送達也存在諸多不便。而且按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當事人簽收時間作為調(diào)解書的生效時間。當一方當事只在簽收時就有更多的時間對調(diào)解書內(nèi)容進行權(quán)衡利弊，造成客觀上的不公平。有很多案件，雖然當事人在法庭上達成了調(diào)解協(xié)議，但調(diào)解書很難快速送達到雙方當事人本人，使調(diào)解協(xié)議的效力長期處于不確定的狀態(tài)，影響了法律的嚴肅性。

六、調(diào)解制度的完善

（一）對訴訟外調(diào)解制度的改革和加強

訴訟外調(diào)解是我國司法工作的獨創(chuàng)，依靠人民調(diào)解組織或者行政機關(guān)或仲裁機構(gòu)進行調(diào)解。

由于訴訟外調(diào)解制度在社會生活中所起的作用巨大，加上改革訴訟外調(diào)解制度的空間巨大，改革的成本和收益的比較上收益也遠遠大于成本，因此發(fā)展訴訟外調(diào)解制度在我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

 1.應(yīng)高度重視訴訟外調(diào)解工作。人民調(diào)解工作在我國有悠久的傳統(tǒng)，是司法行政工作的重要組成部分。新中國成工以來，在各級黨委政府和司法機關(guān)的指導(dǎo)下，人民調(diào)解工作對于鞏固國家政權(quán)，化解人民內(nèi)部矛盾，維護社會穩(wěn)定起到了很大的作用。我國《憲法》第111條規(guī)定："居民委員會、村民委員會設(shè)人民調(diào)解…等委員會，調(diào)解民間糾紛…"。這就從國家根本大法上確定了人民調(diào)解的法律地位。

　　從人民法院受理的案件類型可以看出，利益矛盾已占絕大部分，基層群眾之間的矛盾已占主導(dǎo)地位，這些大量的社會矛盾糾紛的存在，直接影響著社會主義市場經(jīng)濟的正常運行、社會的健康發(fā)展和政權(quán)的穩(wěn)定，必須及時解決。我國目前約有各級調(diào)解組織近100萬個，人民調(diào)解員1000多萬人，這是一支十分龐大而又可以充分發(fā)揮積極作用的隊伍，他們在化解廣大城鄉(xiāng)基層各種社會矛盾，維護社會穩(wěn)定方面有著不可替代的作用。一般來說，社會矛盾糾紛應(yīng)該盡可能地依靠社會的矛盾糾紛解決機制來解決，只有當社會解決不了的時候，才動用國家強制力(如公安、法院)來解決，這樣有利于國家的長治久安。

2.賦予訴訟外調(diào)解協(xié)議的法律效力。要使人民調(diào)解發(fā)揮好第一道防線的作用，就必須首先解決好人民調(diào)解協(xié)議的法律效力問題。筆者認為調(diào)解協(xié)議具有合同的法律效力。我國法律對此尚無明確規(guī)定，但也無明確的否定性規(guī)定。依據(jù)我國現(xiàn)行《合同法》總則和《民法通則》關(guān)于合同的定義："合同是當事人之間設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系的協(xié)議"，調(diào)解協(xié)議如果不違背有關(guān)法律法規(guī)，確系平等主體之間在人民調(diào)解員的主持下自愿達成的協(xié)議，人民法院似應(yīng)按合同對待，這樣有利于人民調(diào)解委員會解決基層大量的矛盾糾紛，也有利于我國誠信制度的建立。

（二）法院調(diào)解制度的完善

1. 從立法上將調(diào)解確立為一項訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則

 調(diào)解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結(jié)案方式。它不能反映民事訴訟的本質(zhì)特點和規(guī)律，也不能涵蓋民事訴訟的具體法律規(guī)范，不具備民訴法基本原則的特征。調(diào)解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上應(yīng)無輕重之分，是并駕齊驅(qū)的。若把調(diào)解作為一項基本原則確立下來，似乎給人一種調(diào)解也能統(tǒng)帥判決之嫌，調(diào)解地位重于判決之感，在司法實踐中易產(chǎn)生重調(diào)輕判的現(xiàn)象。而把調(diào)解作為一項訴訟制度來確立，其適用的范圍相應(yīng)就會受到限制，有利于緩解和平衡調(diào)解與判決之間的沖突和矛盾，還調(diào)解制度本來的面目和位置，做到調(diào)審并重，充分發(fā)揮調(diào)解和判決各自的功能。因此，應(yīng)將我國民訴法第9條關(guān)于調(diào)解的規(guī)定移至第八章調(diào)解專章里面，這樣才能更好地實現(xiàn)調(diào)解的立法價值和立法任務(wù)。

2.縮減訴訟調(diào)解的范圍。

訴訟調(diào)解在實際運用中的過度膨脹，是訴訟調(diào)解飽受責任和批評的原因。按現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定；調(diào)解似乎可以運用于一切民事案件，而且在一審、二審及婚姻家庭關(guān)系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護等適用。筆者認為此范圍過于寬泛。對于涉及婚姻家庭關(guān)系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護等適用調(diào)均能收到良好效果，但對于涉及社會公益的民事沖突，如人事、公害等訴訟則不適用調(diào)解。而且調(diào)解具有反程序性和流動性，應(yīng)把它維持在一個適當?shù)南薅葍?nèi)，這樣才能保持訴訟的平衡而不至于引起混亂，訴訟調(diào)解才會恰如其分地發(fā)揮應(yīng)有的作用。本人認為，訴訟調(diào)解應(yīng)僅限定在一審程序中適用。在二審尤其是再審程序中不適用訴訟調(diào)解，因為再審程序一般是由指定的國家機關(guān)依法提起，是一種事后糾正程序，充分體現(xiàn)了國家的意志，有錯必究，才能充分體現(xiàn)其程序價值，因此不適用訴訟調(diào)解。

3. 在調(diào)解程序中要充分體現(xiàn)自愿原則，弱化法官的主導(dǎo)地位，強化當事人在案件調(diào)解過程中的主動權(quán)。

現(xiàn)行調(diào)解制度的本質(zhì)是當事人自由處分自己的民事權(quán)利，調(diào)解程序的啟動和調(diào)解的內(nèi)容完全取于當事人的自愿，所以就要賦予當事人以程序選擇權(quán)。對一審普通程序而言，進入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件，法官無權(quán)主動召集當事人調(diào)解。調(diào)解中的合意主要是當事人的私法行為，因而應(yīng)遵循法律所不禁止即為合法的原則。調(diào)解協(xié)議的具體內(nèi)容也應(yīng)由雙方當事人提出，并在自愿的基礎(chǔ)上達成一致意見，法官不能以自己的職權(quán)身份提出調(diào)解方案，法官只作為一個公正、中立和消極的第三方，可以提出建議，可以為雙方調(diào)解創(chuàng)造條件，以促進案件調(diào)解的成功。一旦當事人不愿用小此種方式解決糾紛，案件即轉(zhuǎn)入審判程序。

4. 重構(gòu)調(diào)解生效的時間，取消當事人對調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)，保障調(diào)解協(xié)議的嚴肅性、強制性。

雙方當事人在調(diào)解過程中自愿達成的協(xié)議，就相當于一個新的契約，達成之后就應(yīng)對雙方當事人產(chǎn)生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩(wěn)定。本人認為調(diào)解的過程是雙方當事人認真協(xié)商的過程，調(diào)解的結(jié)果也是雙方當事人反復(fù)思考后所達成的，是雙方合意的最終體現(xiàn)，應(yīng)對雙方當事人都有約束力。因此，應(yīng)取消當事人反悔權(quán)，明確規(guī)定雙方自愿達成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院審查認可后即發(fā)生與確定判決同等的法律效力。建議將民訴法中調(diào)解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時間為調(diào)解生效的時間，當事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請法院強制執(zhí)行。

調(diào)解是一朵極具中國特色的化解糾紛和維護社會穩(wěn)定的"東方之花"，在我國糾紛解決機制中起著不可替代的重要作用。隨著社會轉(zhuǎn)型時期矛盾的日益復(fù)雜化，調(diào)解制度勢必隨之發(fā)展與變化，不斷趨于完善。