隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，年輕消費(fèi)群體的日益增加，酒后滋事層出不窮，導(dǎo)致聚眾斗毆事件增多，其中持械聚眾斗毆比例不斷上升，嚴(yán)重危及社會(huì)的穩(wěn)定。聚眾斗毆是為了報(bào)復(fù)他人或爭(zhēng)霸一方等目的，糾集多人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行毆斗的行為。

 

我國刑法第292條規(guī)定"有下列情形之一，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾斗毆的"。由于聚眾斗毆的一方或雙方在相互攻擊中使用刀、槍、棍、棒等器械，極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至?xí)盁o辜群眾，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此將持械斗毆作為加重處罰情節(jié)是必要的，符合罪刑相適應(yīng)的要求。但對(duì)于何為"持械"目前沒有相關(guān)的司法解釋，實(shí)踐中人們對(duì)于如何認(rèn)定聚眾斗毆中的"持械"存在較大分歧，因此有必要對(duì)此予以討論。

 

一、"持械"的含義

 

（一）何為"持"？"持"，《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是"拿著"、"握著"。 日常生活中，一般是持有連用，主要表示一種狀態(tài)。但是對(duì)持械聚眾斗毆罪中的持是表示一種狀態(tài)還是一種動(dòng)作，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，持械聚眾斗毆中的持可以包含上述兩個(gè)方面中的意思。一方面表示一種行為，即握、拿、使用的意思，主要是指行為人使用器械擊打他人；另一方面表示一種狀態(tài)，即隨著行為人的身體并為行為人能有效支配的一種狀態(tài)，主要是指行為人對(duì)器械的支配和事實(shí)上的控制。

 

（二）何為"械"？

 

"械"即器械，是指性質(zhì)上或用法上足以殺傷他人的器械。認(rèn)定某種器械是否是刑法上的"械"，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該器械的殺傷機(jī)能、供他人使用的蓋然性以及社會(huì)一般觀念所認(rèn)識(shí)到的該器械對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)性程度。對(duì)于"械"的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握以下尺度：1、槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械無疑是刑法上的"械"；2、國家雖未禁止個(gè)人攜帶，但是足以致人重傷或死亡的其他器械亦可以認(rèn)定為刑法上的"械"；3、在認(rèn)定某一物體是否為刑法上的"械"時(shí)，既要看其形狀，又要看到其在實(shí)際斗毆中的作用。如磚塊、椅凳、鋤頭等物體都能致傷、致死他人，都可以認(rèn)定為械。

 

在實(shí)踐中，聚從斗毆雙方所持器械類型繁多；有一些涉及到非法持有槍支或者爆炸物罪，這種情況發(fā)生了二者的競(jìng)合。對(duì)整個(gè)聚眾斗毆罪而言，它們構(gòu)成了持械聚眾斗毆；但單獨(dú)同時(shí)觸犯了非法持有槍支罪或者爆炸物罪。是否同時(shí)構(gòu)成攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者危險(xiǎn)物品危害公共安全罪？筆者認(rèn)為，對(duì)這一種情況，這些對(duì)象本身也是持械的械具；如果斗毆之地確實(shí)有危及公共安全的可能，那么這屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前罪，而不再是聚眾斗毆罪了。如果在偏僻之處，不可能危及到公共安全，這些就應(yīng)當(dāng)是持械之械，而非危險(xiǎn)物品或者管制刀具了。

 

   （三）何為"持械"？

 

1、對(duì)行為人在斗毆現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)尋找器械并使用，是否認(rèn)定為"持械"？筆者認(rèn)為，對(duì)此不可一概而論。如果行為人尋找器具僅是為了防止自身受到對(duì)方的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應(yīng)認(rèn)為持械。如果行為人出于傷害他人的目的臨時(shí)使用器械的，不再是持械聚眾斗毆，而直接根據(jù)傷害后果來判斷，如果造成傷害后果的，定故意傷害罪；造成死亡后果的，定故意殺人罪；如果沒有這種嚴(yán)重后果，則定聚眾斗毆罪，量刑上不以持械為加重情節(jié)。

 

2、隨身攜帶器械并在斗毆時(shí)加以使用的，不論行為人斗毆之前是否具有為斗毆而攜帶器械的主觀故意，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"持械"。

 

3、如果行為人在斗毆時(shí)沒有使用隨身攜帶的器械，行為人是否構(gòu)成持械斗毆？

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，持械應(yīng)以斗毆時(shí)使用器械與否為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有實(shí)際使用器械參與斗毆才能認(rèn)定為持械斗毆，雖然攜帶至斗毆現(xiàn)場(chǎng)，但未實(shí)際使用的，或個(gè)別人員未經(jīng)預(yù)謀使用現(xiàn)場(chǎng)器械參與斗毆的，不構(gòu)成持械聚眾斗毆罪。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在聚眾斗毆中使用器械或者攜帶器械并且主觀上有使用的企圖但實(shí)際未使用的情形均應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

 

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條將"攜帶兇器搶奪"解釋為行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。該解釋之所以認(rèn)為"攜帶兇器搶奪"不以實(shí)際使用為限，是因?yàn)橥粩y帶任何兇器的搶奪相比，行為人隨時(shí)可能使用兇器，對(duì)社會(huì)的危害性無疑更大。筆者認(rèn)為，在解釋"持械聚眾斗毆"時(shí)也應(yīng)當(dāng)貫徹這一司法精神，如果行為人攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械參加斗毆或?yàn)槎窔鴶y帶其他具有殺傷力的器械，無論是否使用，均應(yīng)認(rèn)定為持械斗毆。因?yàn)閿y帶器械會(huì)對(duì)社會(huì)就構(gòu)成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會(huì)造成重大危害，從加大處罰力度出發(fā)，只要有證據(jù)表明存在上述情形，就可以認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

 

4、從對(duì)方手中奪過器械并使用是否構(gòu)成"持械"？斗毆過程中有時(shí)也存在赤手空拳一方將對(duì)方所持器械奪過并使用的情況，對(duì)于此種情形如何認(rèn)定。

 

有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從對(duì)方手中奪過器械并使用構(gòu)成"持械"；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，從對(duì)方手中奪過器械并使用可視情況構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不能認(rèn)定為"持械"。筆者認(rèn)為，在界定從對(duì)方手中奪過器械并使用時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

 

首先，在此情形之下的"持械"不能理解為持有。由于從對(duì)方手中奪過器械的行為，使對(duì)方意圖通過使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了"持械"行為的危害性，因此只要不使用，即使是國家禁止個(gè)人攜帶的器械，也不能構(gòu)成"持械"。

 

其次，從對(duì)方手中奪過器械并使用一般不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。在聚眾斗毆場(chǎng)合，斗毆的雙方都有傷害對(duì)方的故意，并且客觀上實(shí)施了侵害對(duì)方的行為，使用器械的目的并不是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，因此缺乏防衛(wèi)意圖，一般不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

 

二、參加斗毆部分人員持械，對(duì)未持械者是否認(rèn)定為持械聚眾斗毆？

 

聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參加者，因此，如果部分人持械，對(duì)另一部分人是否均認(rèn)定為持械？其中首要分子要求不持械，而其他參加者持械如何認(rèn)定？聚眾斗毆中只有一個(gè)或部分參加者臨時(shí)持械時(shí)，對(duì)首要分子或其他積極參加者是否均認(rèn)定為持械聚眾斗毆？

 

筆者認(rèn)為，對(duì)此問題應(yīng)在主客觀相一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，即不能主觀認(rèn)定，亦應(yīng)避免客觀歸罪。在研析個(gè)案時(shí)，既要判定是否存在"持械"聚眾斗毆的行為，又應(yīng)從案件實(shí)際出發(fā)分析行為人之間是否存在"持械"聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò)和共同犯罪的故意。首先，聚眾斗毆罪為聚合性犯罪。所謂聚合性犯罪是指，以多數(shù)人實(shí)施向著同一目標(biāo)的共同行為為成立條件的犯罪，屬必要的共同犯罪，因而聚眾斗毆罪中的客觀要件行為必是以共同犯罪行為形式來進(jìn)行評(píng)價(jià)的。其次，作為必要的共同犯罪，聚眾斗毆罪主觀要件有其特殊性，即行為人須具備聚眾斗毆的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。而所謂犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，是指共同犯罪人認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是與他人互相配合共同實(shí)施犯罪。也就是說，對(duì)他人持械，是有認(rèn)識(shí)的；從意志上來說，是希望他人持械或者放任他人持械，這里的放任就是一種默許和認(rèn)可。我們應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則和共同犯罪理論，根據(jù)共同犯罪人對(duì)己方"持械"的認(rèn)識(shí)和態(tài)度分情況處理：

 

1、行為人預(yù)謀"持械聚眾斗毆"的，對(duì)未持械者應(yīng)當(dāng)以"持械斗毆"論，適用加重刑罰。由于存在"持械斗毆"的預(yù)謀，行為人雖然沒有持械參加斗毆，但這只是由于條件所限或分工不同，按照共同犯罪理論，無論個(gè)別參加者是否實(shí)際使用械具，"持械"行為已因共同犯意而結(jié)合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對(duì)首要分子和其他積極參加者均應(yīng)認(rèn)定為"持械"聚眾斗毆。

 

2、行為人事前沒有持械聚眾斗毆預(yù)謀的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。（１）如果行為人事先明確約定斗毆時(shí)不得使用器械的，持械斗毆者的行為應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)行過限，對(duì)未持械者原則上都不得認(rèn)定為持械斗毆。但是如果未持械者知道他人臨時(shí)持械參加斗毆而未加制止和勸阻的，放任持械斗毆行為的發(fā)生，說明其主觀故意已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆；如果未持械者中有人鼓勵(lì)、配合持械者斗毆，說明該鼓勵(lì)、配合者與持械斗毆者之間事先的犯罪故意內(nèi)容由原來的不使用器械轉(zhuǎn)變?yōu)榱顺中刀窔瑢?duì)鼓勵(lì)、配合者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械斗毆，適用加重刑罰。（２）如果行為人對(duì)是否持械斗毆約定不明的。對(duì)于首要分子，原則上應(yīng)當(dāng)以持械斗毆論，但是如果首要分子發(fā)現(xiàn)他人持械斗毆后積極加以阻止和勸說的，說明其主觀上沒有持械參加斗毆的故意，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械斗毆。對(duì)于積極參加者而言，一般應(yīng)認(rèn)為其主觀上沒有持械斗毆的故意，原則上不得認(rèn)定為持械聚眾斗毆。但是如果行為人積極鼓勵(lì)、配合持械者的，則對(duì)該積極參加者也應(yīng)當(dāng)適用持械斗毆的加重刑罰。

 

3、對(duì)于部分聚眾斗毆者臨時(shí)持械的行為。如果聚眾斗毆者雖是臨時(shí)持械，但在斗毆前或斗毆時(shí)聚眾斗毆參加者均認(rèn)識(shí)到自己系與他人配合實(shí)施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對(duì)之應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者在斗毆過程中，而單獨(dú)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)找到器械，其他人根本沒有認(rèn)識(shí)，也沒有認(rèn)識(shí)的條件，則對(duì)他人可不以持械作為加重情節(jié)。即使對(duì)首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚眾斗毆論。但是如果本來參加者既不是首要分子，也不是積極參加者，由于在當(dāng)場(chǎng)使用器械，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加者。因?yàn)檫@時(shí)行為人不再是跟著積極參加者和首要分子去"壯威風(fēng)"，而本身持械就表明主觀態(tài)度，是積極參加的行為。