甲因與乙XX糾紛一案訴至某法院，甲委托丙為委托代理人，授權(quán)委托書(shū)載明：甲訴乙XX糾紛一案，甲委托丙為訴訟代理人，代理權(quán)限為特別授權(quán)，包括代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，代收法律文書(shū)等，代理期限至2011年8月31日止。后承辦法官安排定于2011年9月6日開(kāi)庭審理，并向雙方送達(dá)傳票等法律文書(shū)。2011年9月6日，該案如期開(kāi)庭，丙和乙到庭參加訴訟，甲未到庭。該案一審宣判后，甲以開(kāi)庭時(shí)丙不具備代理資格、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤為由提起上訴。

該案在二審審理中，形成兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，丙作為甲的特別授權(quán)代理人，在案件一審審理過(guò)程中、代理期間屆滿(mǎn)后，其所為的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，對(duì)甲具有拘束力。甲的上訴理由不成立，應(yīng)當(dāng)判決駁回上訴，維持原判。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，一審法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)委托書(shū)審查委托代理人的代理事項(xiàng)、代理權(quán)限和代理期限。案件一審開(kāi)庭審理時(shí)，丙作為委托代理人已經(jīng)超過(guò)代理期限，其所為的訴訟行為對(duì)甲不具有拘束力，后果亦不應(yīng)由甲承擔(dān)。故甲的上訴理由成立，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審或查明事實(shí)后依法改判。

筆者傾向于第二種意見(jiàn)，理由如下：

一、本案中的代理行為為民事訴訟法上的代理，非民法上的代理。我國(guó)在《民法通則》和《民事訴訟法》中均規(guī)定了代理制度，但二者是有區(qū)別的：1、代理的內(nèi)容不同。民法上的代理，代理人代理的是民事法律行為，代行的是民事權(quán)利；訴訟法上的代理，代理人代理的是民事訴訟行為，代行的是訴訟權(quán)利。2、代理關(guān)系不同。民法上的代理為本人、代理人、相對(duì)人三方面當(dāng)事人的民事法律關(guān)系，是橫向法律關(guān)系，不涉及國(guó)家機(jī)關(guān)；民事訴訟法上的代理為原告、被告、代理人、人民法院四方面的民事訴訟關(guān)系，人民法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，與其它三方是縱向法律關(guān)系。3、兩種代理對(duì)代理人所要求的資格不同。民法上的代理，代理人僅須有民事權(quán)利能力和民事行為能力；民事訴訟法上的代理，代理人則須有訴訟行為能力。

本案中，丙接受甲的委托，代替甲參加一審案件的審理，丙所代理的是甲的民事訴訟行為，其代理關(guān)系體現(xiàn)為一審法院與甲、乙、甲的代理人丙的縱向法律關(guān)系，同時(shí)，丙作為甲的訴訟代理人，其具備訴訟行為能力。故該代理的性質(zhì)為民事訴訟法上的代理，而非民法上的代理。法院作為審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第五十九條的規(guī)定，嚴(yán)格審查授權(quán)委托書(shū)的記載事項(xiàng)。《民事訴訟法》第五十九條第二款規(guī)定：“授權(quán)委托書(shū)必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。……”該條雖未明文規(guī)定授權(quán)委托書(shū)必須記明委托期限，但如果當(dāng)事人與委托人在授權(quán)委托書(shū)中明確約定該內(nèi)容時(shí)，人民法院亦應(yīng)受其拘束。而本案中，一審法院對(duì)該內(nèi)容未盡到嚴(yán)格審查的義務(wù)，在丙已不具備代理資格且未經(jīng)甲同意的情況下，允許丙繼續(xù)參加訴訟，并進(jìn)而作出判決，這顯然違背了甲的意愿，這一法律后果也不應(yīng)由甲承擔(dān)，故甲的上訴理由成立。

二、本案中的丙的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。如上所述，本案中的代理為民事訴訟法上的代理，不是民法上的代理，而表見(jiàn)代理是民法上無(wú)權(quán)代理的一種。代理人不具有代理權(quán)，但以本人的名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)的，稱(chēng)為無(wú)權(quán)代理。無(wú)權(quán)代理分為狹義的無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理。表見(jiàn)代理是指本屬于無(wú)權(quán)代理，但因本人與無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。

本案中，丙與甲之間不構(gòu)成表見(jiàn)代理，理由如下：首先，本案中的代理為訴訟法上的代理，而非民法上的代理，當(dāng)然不構(gòu)成表見(jiàn)代理；其次，即使該代理為民法上的代理，亦不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。授權(quán)委托書(shū)明確記明了丙的代理期限，且這一代理期限是可以為他方明知的，丙超過(guò)委托期限所為的行為并不對(duì)甲具有拘束力，除非甲表示追認(rèn)。人民法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)承擔(dān)比一般社會(huì)主體更嚴(yán)格的審查義務(wù)，而本案中一審法院顯然并未盡到此項(xiàng)義務(wù)。

綜上，本案中，一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，甲的上訴理由成立。