刑事和解制度自誕生之日即引起各界廣泛關注，也引發了學界熱烈討論，它為我國刑事司法改革和整個刑事法律領域的一體化進程提供了一種嶄新的思路，新刑訴法對此專章予以規定。本文擬在將刑事和解制度與其他制度比較分析的基礎上，通過其對案件實體處理結果影響的維度透視其司法境遇，并對此提出自己的思考。

一、我國刑事和解制度設立的背景

（一）刑事和解的理論基礎

刑事和解，又被稱犯罪人與被害人和解（即VOR），是一種以合法的形式恢復原有秩序的糾紛解決方式，具體是指在犯罪發生之后，經由調停人使犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛，其目的是為了恢復被犯罪人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的損害以及恢復犯罪人與被害人之間的和睦關系，并最終為犯罪人回歸社會、平抑社會沖突而創造條件。對于被害人而言，它是一種恢復性的刑事保護政策；對于被告人而言，它作為刑罰替代手段而存在。

一般認為，西方刑事和解制度的理論基礎是由美國犯罪學家約翰·R·戈姆提出來的。他在《刑事和解方案：一個實踐和理論架構的考察》一文中提出了刑事和解的三個理論基礎，即"恢復正義理論"（Restorative Justice Theory）、"平衡理論" (Equity Theory)、"敘說理論"(Narrative Theory)。該文從國家、社會、犯罪人和被害人等多角度立論，闡明刑事和解制度的理論基礎。

1、恢復正義理論

恢復正義理論認為犯罪不僅是對政府規范的違反，同時也是犯罪人與被害人之間的一種行為關系。它反對傳統刑事司法認為犯罪是對因家、社會利益的侵犯，只應由國家獨立行使刑罰權，不允許被害人參與追訴及調解的觀點。認為犯罪人與被害人應當直接介入沖突的解決以恢復由此造成的損害。因為了犯罪破壞了國家、犯罪人、被害人三都之間的正常關系，恢復正義就是要在他們之間恢復正常的秩序關系。

2、平衡理論

平衡理論是以被害人在任何情況下對何為公平、何為正義的合理期待的相對樸素的觀念為前提，當先天的平等和公平的游戲規則被加害人破壞時，被害人傾向于選擇成本最低的策略技術來恢復過去的平衡。趨利避害是人類的本能，被害人在被害后往往選擇成本最小、風險最低、收益最大的策略去平衡自己的利益，挽回自己的損失，其中，直接同犯罪人商談、和解，爭取相對于國家運用司法權追究犯而更加快速、平和、高效的解決刑事糾紛，是被害人的一個理想選擇。

3、敘說理論

敘說理論源于弗洛伊德的精神分析中的"自由聯想"，聯想的過程本身具有心理治療效果。在這種模式下，加害人的作用就是通過與被害人一起分析犯罪故事的情節、人物和主題來實現對事故的共同重構。該理論就是將和解的過程視為被害人敘說被傷害的過程，而由被害人對自己受到傷害的經歷和體驗的訴說，在最應對侵害行為負責的加害人面前重構事件的經過，可使被害人憤恨不平的情緒得到化解和宣泄，以達到重新塑造自我的目的。同是犯罪會因為被害人的訴說而反思自己的行為，對自己的行為給被害人帶來的損害真誠悔悟并積極賠償。

（二）刑事和解的現實土壤

1、文化基礎

"和"是中國傳統文化的精髓，在中國文化歷史上被奉為最高價值。"和為貴"的文化傳統孕育了中華民族博大的胸襟。正是受"和合"文化的影響，中國人在內心深處都有著深刻的"厭訟、無訟"的思想。

2、政策基礎

我國"寬嚴相濟"、"輕輕重重"的刑事政策為刑事和解制度的施行提供了政策依據。具體來說，說是指對于惡性暴力犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪等重大犯罪及危險犯罪，從保護社會秩序出發，采取報應刑思想，實行"從重量刑"，刑罰執行多為長期監禁，直至死刑；對于輕微犯罪、青少年犯罪、偶犯、初犯等有社會矯治可能的犯罪，從維護行為人利益出發，采用教育刑思想，實行"從輕量刑"，刑罰執行上則為"非監禁刑"。我國目前推行的寬嚴相濟的刑事政策，走向是"輕輕重重，以輕為主"。 這為實施刑事和解制度奠定了政策甚而。

二、和諧語境下我國的刑事和解制度設計

（一）新刑訴法中刑事和解制度之規定

1、刑事和解適用條件

刑事和解的適用前提首先是犯罪人對自己的犯罪行為予以認可，即認可自己的犯罪行為對被害人造成的損害。刑事和解是為被害人提供疏通被陰滯情感的通道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，它根本就無法達到預期的設計效果。其次是當事人自愿和解，如果刑事和解不是由當事人的自愿引起，該制度的目的也就無法實現。新刑訴法對此予以明確規定：首先，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪。所謂真誠悔罪，顯然要以自愿認罪為前提。其次，獲得被害人諒解。獲得諒解的方式可以是賠償損失、賠禮道歉或其他方式，或幾種方式兼而有之。

2、刑事和解適用范圍

刑事和解的適用范圍應界定在未成年人犯罪和依法應判處三年以下有期徒刑情節輕微的刑事案件。因為上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，應用刑事和解不至于造成被害人、犯罪利益保護和公共利益保護的失衡。新刑訴法立足司法實際，對刑事和解的案件范圍作出了合理界定：首先，是因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件。其次，是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。第三，對于犯罪嫌疑人、被告人在五年內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解程序。

3、刑事和解適用階段

新刑訴法第二百七十八條規定，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。由此可見，在偵察、起訴、審判階段犯罪嫌疑人、被告人均可與被害人進行刑事和解。

4、刑事和解適用結果

新刑訴法第二百七十九條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

從該條規定可以看出，刑事和解具有終止訴訟或從寬處罰的法律效果，從寬處罰應當包括從輕、減輕或免予刑事處罰。

（二）刑事和解制度與辯訴交易比較分析

辯訴交易制度發端于美國，據布萊克法律詞典的解釋，辯訴交易是指在法院開庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和被告人（通常由被告人的辯護律師代理）進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法院從輕判處刑罰為條件，換取被告人有罪辯答的一種司法制度。辯訴交易是為了解決刑事案件積壓和司法拖延問題而出現的，在產生之初一直處于不公開的地下交易狀態，直到1970年，美國聯邦法院才在美雷迪訴合眾國一案的判決中確認了辯訴交易的合法性，1974年美國修訂的《聯邦地區法院刑事訴訟規則》以立法的形式確認了辯訴交易在司法制度中的法律地位。

辯訴交易與刑事和解的相同點表現在；

1、辯訴交易與刑事和解達成以后最終結果是可預測的，是控方與被告人、被害人與被告人相互協商的結果，保證了多方利益得到滿足的一種"雙贏"的局面。實際上兩個制度之間是基于對訴訟公正與效率均衡利弊后的考慮而產生的新的制度，目的在于兼顧公正同時而不失效率。正如羅斯科·龐德在《通過法律的社會控制》中所說的，正義并不意味著個人的德行，也不意味著人們之間的理想關系，正義乃是這樣一種調整關系和安排行為的制度："能使生活物資和滿足人類享有某些東西和作某些事情的各種要求的手段，能在最小阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足。"

2、兩個制度都體現一種契約關系。從本質上來說，辯訴交易與刑事和解都是一種刑事契約， 雖然二者在具體的制度構造上存在著一定的差異，但二者反映的契約精神和根本的價值追求則具有一致性。辯訴交易這一制度創設的直接動因是為了解決司法資源短缺、提高司法效率、減少案件積壓。刑事和解制度則給予犯罪人與被害人更多的參與自主性，將那些大量社會危害性不大的案件排除在訴訟程序之外，使需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率。從這個角度而言，刑事和解的出現雖然不能說是直接為了解決司法效率問題，但客觀上也必然包含了對刑事司法效率的追求。

二者存在以下區別：

第一，二者的參與主體不同。辯訴交易的參與主體是檢察官和被告人或者其辯護律師，交易過程是公共利益和個人利益的平衡過程，被害人一般不參加。刑事和解的參與者是加害人和被害人以及調停人，和解過程是雙方個人利益之間的相互平衡，必要的時候，也可以有國家司法機關參與其中，但此時國家司法機關并不主導和解的進程，如果被害人不愿意適用和解，或不能與加害人達成協議，該制度就無法實行并發揮作用。

第二，二者的適用條件不同。辯訴交易中不征求被害人意見，也不以道歉、賠償作為條件，被害人利益可能會因此受到侵害。而刑事和解不僅以加害人的認罪悔過與積極賠償為適用前提，而且主要以被害人的利益為出發點，被害人的合法權益能夠得到較好的維護。

第三，二者的適用階段不同。外國通行的辯訴交易制度主要在審判階段適用，由法官進行審查和把關，而刑事和解制度則在公訴、審查起訴及審判階段皆可適用。

2、二者的適用條件、適用范圍不同。辯訴交易一般是檢察官在認為證據不足、存在對被告人無罪判決可能的情況下采用的一種不得已方式，其要解決的就是被告人是否認罪的問題，存在無罪判決可能是辯訴交易的一個預設前提；辯訴交易在美國的適用范圍幾乎沒有限制。刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益最大化而選擇的案件解決方式。刑事和解通常需要在證據充分、責任歸屬明確的條件下才能使用，它是以被告人有罪答辯為前提，新刑訴法第二百七十七條明確規定其適用范圍為：（一）因民糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失性犯罪案件。

3、二者的法律效果不同。辯訴交易總體上表現為控訴方與被告人之間達成的一種合意。辯訴交易中檢察官的主導能夠有效保證公共利益在辯訴交易的過程中得到維護，但被害人的利益往往缺乏保障，辯訴交易中公訴人一般根據所掌握的證據能否獲得勝訴而決定是否進行交易，并不征求被害人的意見，也不以賠償、道歉作為條件，被害人因此被邊緣化，交易的結果很有可能違背被害人的意愿，從而有被害人可能因為辯訴交易制度的存在而"第二次被傷害"。 刑事和解由于是被害人作為合意主體故能切實維護其自身利益，同時刑事和解中加害人的深度參與在對犯罪人的特殊預防上起到了一定的積極作用。但在特定環境中，如操作不當，還有可能成為富人犯罪的庇護傘，給人一種有錢可以免罪的感覺，從而有損于司法的尊嚴，在一定程度上可能會導致刑罰的一般預防功能的降低。

4、二者的刑事訴訟價值追求的立足點不同。辯訴交易主要是立足于國家利益、個人利益與社會正義實現之間的效益均衡之上的。辯訴交易旨在通過被告人承認犯罪，獲得公訴人向法庭提出更低的量刑請求，國家因此降低司法資源耗費，降低訴訟風險，其實質是公訴人和刑事被告人之間的"認罪換免(減)刑"，是國家和刑事被告人之間的雙贏。學者們認為，辯訴交易追求效率，但不是不講公正，而是堅持公正與效率并存，體現出對被告人人權、被害人人權同等重視，并且還同時認為，遲來的正義為非正義，追求效率也是為正義，而辯訴交易正是體現了公正優先下對效率的高度容納。刑事和解則立足于被害人以及對恢復性正義追求的角度。在刑事訴訟當中，國家公訴機關的當事人地位已經大大地讓位于犯罪人和被害人，其并不實際具體地參與協商過程，只是對雙方的協商起組織和提供建議的作用，國家的角色已經從矛盾的沖突者演化為矛盾的協調者。刑事和解之初衷是被害者獲得損害賠償，犯罪者獲得寬恕諒解，社會秩序得到恢復的"皆大歡喜"的局面。

5、協商結果與對被害人賠償的關系不同。辯訴交易的內容一般不涉及對被害人的賠償，而是將協商與民事賠償分為兩個程序；而刑事和解協議通常包含對被害人的賠償或補償，通常情況下，只有在被告人作出賠償之后法官才能作出緩刑、減刑或者免刑判決。在刑事和解制度中，國家公訴機關并不實際具體地參與協商過程，只是對雙方的協商起組織和提供建議的作用，國家的角色已經從矛盾的沖突者演化為矛盾的協調者。此外，對于刑事和解制度，雙方當事人"討價還價"的"標的"是自己的切身利益，因此，雙方在協商過程中都充分地表達自己的真實意思，竭盡全力爭取本方利益的最大化，所以，作為雙方協商最終產物的和解結果，不存在對哪一方利益的偏袒。辯訴交易制度則有所不同，其是在作為國家和社會利益的代言人的檢察官和被告人一方之間進行的，在一定程度上忽略了被害人的利益，這樣，被害人不僅因為辯訴交易而被排斥在刑事司法程序之外，而且也由于實體正義的原則未在辯訴交易中得到體現，使法律的公平正義觀在被害人的心中大打折扣。

綜合以上幾點的比較分析，可以看出，辯訴交易制度從追求司法效率的角度出發，是為了在訴訟這場"風險博弈"中取得勝利的結果，盡量減少龐大的案件積累對有限司法資源的耗費而采取的具備"相對公正"條件的措施；刑事和解制度是從保護受害人角度出發，通過對加害人的非犯罪化、非刑罰化或從輕處理達到對加害人的"改造"，恢復被加害人破壞的社會狀態，達到社會最終"和諧"。只有在對這兩種制度進行充分比較研究的基礎上做出選擇，這樣，才能建立符合我國國情的刑事糾紛解決機制。

（三）刑事和解制度與附帶民事訴訟比較分析

刑事和解與附帶民事訴訟調解在功能上有一定的趨同性，二者都有助于促使雙方當事人化解矛盾糾紛，有助于確保被害人獲得一定的損害賠償，從而促進案結事了。但二者存在一定的差異，不是簡單的替代或等同關系。

1、從性質上來看，附帶民事訴訟是被害人針對犯罪行為導致的物質損失單獨提起的訴訟，其本質是一種民事訴訟。而刑事和解是被害人與犯罪嫌疑人、被告人私人之間的和解，并非一種訴訟形式。

2、從方式和范圍上看，附帶民事訴訟主要涉及的是損失賠償問題，修正后的刑事訴訟法還專門規定，法院對附帶民事訴訟可以進行調解，并根據物質損失情況作也裁決。相比之下，當事人和解則是雙方當事人合意的產物，公安司法機關一般并不主動介入，同是其解決的并非單純的損害賠償問題。如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，并通過賠禮道歉的方式獲得被害人的諒解，被害人自愿和解，進而達成和解協議的，根本不涉及民事賠償問題。僅就損害賠償而言，當事人和解程序并未對賠償的范圍作出限定，換言之，雙方當事人可以協商確定賠償的數額。

3、從效果上來看，刑事和解可以偵查、起訴、審判的任一階段達成，還具有終結訴訟程序的功能。新刑訴法規定，對于達成和解協議的案件，犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，檢察機關可以做出不起訴的決定；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。附帶民事訴訟通常是在審判階段提起，且不具有終結訴訟的功能。

三、刑事和解制度適用過程中潛在困境分析

（一）觀念轉變滯后性的限制

刑事和解制度雖然在歐美成功實踐，但由于傳統觀念的不同，刑事和解制度本土化進程急需完成以下轉變：

1、從國家本位主義向個人本位主義的轉變

我國傳統刑事觀是一種國家本位的價值觀，在這種價值觀看來，犯罪是個人與國家的沖突，侵犯的是國家利益而不是個人利益，刑罰則是一種公權力，因此對加害人的追訴只能有國家進行，不允許個人調解。而刑事和解制度體現的卻是個人本位主義價值觀，在這種理念的影響下，被害人與加害人可在一定情況下達成和解，且雙方當事人對犯罪人的處罰享有建議權。有學者認為，刑事和解制度這種以個人本位為基礎的價值觀在我國現有的刑事司法觀念中找不到相應的法律支撐，由傳統文化所決定的一元化刑事法價值觀注定了引入必然會引發個人本位與國家本位價值觀的嚴懲對立與沖突。

2、從報復正義觀向恢復正義觀的轉變

 報應正義是現代刑事正義的最基本理念之一，構成了傳統刑罰價值的基礎。現行的司法是"以惡制惡、惡惡相報"的報應正義觀念為中心的司法，該傳統觀念要求在相同的狀況下，相同的犯罪應當做相同的處理。但刑事和解則是"以善制惡、追求和諧"的修復正義理念為中心的司法，體現的是刑罰個別化的思想，即根據不同的加害人人身危險性程度確定刑罰的適用方法和具體方式，恢復正義是其理論基礎之一，其要求根據具體的案件進行具體處理，加害人與被害人和解與未和解可能會導致不同的處理結果。與報應正義追求的有限平衡不同的是，刑事和解制度追求的是被害人、加害人、社會由于加害人的破壞而遭受損失的全面修復。

（二）刑事和解對實體處理結果的突破

1、不同訴訟階段的失衡

新刑訴法規定，在不同的訴訟階段，對達成刑事和解的案件可以作出不同的處理結果。具體而言，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處罰的建議；人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴決定；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

由此可見，刑事和解在法律實效上分為兩個層次，第一層次是從寬處罰；第二層次是罪輕不起訴。第二層次沖擊的是罪與非罪的刑法理念，賦予了檢察機關終結訴訟的權利，導致了檢察機關與審判機關對案件處理結果出現不均衡。在檢察階段達成刑事和解的，不僅可使犯罪嫌疑人免刑，而且可免予起訴，即免于定罪。而在審判階段達成刑事和解的，僅能從寬處罰，無論從輕還是減輕處罰，都是建立在定罪的基礎上。這就使類似案件由于達成刑事和解的時間點不同而得不到同等對待，刑事和解在不同訴訟階段存在失衡與不當。

2、與量刑規范化的沖突

刑事和解制度對現存的從寬處罰制度是一個突破。對相關刑法規定進行梳理可以發現，從寬處罰情節包括法定情節和酌定情節。法定情節包括自首、立功、從犯、未遂等；酌定情節包括認罪態度、悔罪表現、得到諒解等等。從各法定量刑情節的從寬幅度來看，從犯可達50%直至免刑，自首可達40%，立功可達50%直至免刑，但均建立在定罪基礎上，刑事和解的從寬幅度不僅可達50%且可免刑，但刑事和解尚未被納入法定量刑情節之中。從量刑的維度來說，刑事和解不是法定量刑情節卻勝似法定量刑情節，甚至是一個超法定量刑情節，其對量刑的影響是其他法定情節無法達到的。

（三）刑事和解制度再思考

1、應對嚴格適用刑事和解不起訴的條件嚴格限制

犯罪情節輕微不起訴導致檢察機關的自由裁量權得以合理膨脹，甚至可以出入人罪，為關系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化理由。在缺乏有效規制的情況下，難以避免權力尋租、司法腐敗的出現。主要因素有：一是檢察機關的特殊地位和作用決定。檢察機關在刑事案件處理中既是司法機關，但更重要的是檢察機關是國家的法律監督機關，這是憲法和法律賦予檢察機關的特殊權利。檢察機關還要監督刑事和解協議結果并將其納入司法裁決中，檢察機關既當運動員又當裁判員，司法公正很難保證。二是從共同追訴犯罪的角度來說，檢察官和被害人是密切配合的共同體，在調解民事賠償中會不自覺站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿調解帶有強制性色彩。因此，應對刑事和解不起訴的條件嚴格限制。

2、應加強新刑訴法與部門法之前的銜接

法治的要求就是保證不同法律之間的內在協調，避免因法律之間存在不一致而導致法律實施上的混亂。新刑訴法與現行刑法就刑事和解問題存在"銜接空缺"問題，兩個部門法應共同規定的內容只有一個部門法作了單向規定而另一個部門法卻不作任何規定，造成了一個部門法規定的內容得不到另一個部門法的承認和呼應，從而使法律對該內容的調整、適用遇到極大的障礙。

從寬處罰情節由于涉及到對實體結果的改變，所以毫無疑問應當是實體法意義上的量刑情節。但是又因為其涉及到和解協議的達成問題以及協議書的制作問題，需要經過復雜的程序限定，所以又屬于一個刑事訴訟的程序問題。因此，若將刑事和解制度立法化，程序方面的合理設置是必須的。但現在的問題是，刑事實體法沒有明確規定達成刑事和解可以從寬的法定情節，更沒有規定哪些犯罪達成刑事和解可以從寬。在目前的司法實踐中，達成和解協議至多也是作為一個酌定情節來加以考慮。于是問題就產生了，程序法是否存在設定實體結果輕重的權力？是否可以將刑法中的酌定情節固定為刑事司法中的一個法定情節？

誠然，任何一種新的制度在實踐過程中都會遇到一些問題，刑事和解制度亦如是。但不可否認，目前我國法治環境正在不斷完善，個人權利本位觀念已經普遍樹立，這些都為刑事和解制度的實施提供了現實土壤。為使這一制度取得更好的效果，在司法實踐過程中還需要不斷加強相關制度的跟進，相信刑事和解制度會讓社會公眾體會到恢復性司法的獨特魅力！