現(xiàn)實生活中，特別是在農(nóng)村、偏遠地區(qū)，送養(yǎng)親生子女的現(xiàn)象仍比較普遍，在此過程中，送養(yǎng)人向收養(yǎng)人收取一定數(shù)額的“奶粉錢”或“撫養(yǎng)費”和收養(yǎng)人自愿支付送養(yǎng)人一定數(shù)額的“奶粉錢”或“撫養(yǎng)費”有較為廣泛社會認同。這種收取錢財送養(yǎng)親生子女的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪在司法實踐中存在著一定爭議。筆者擬以一則案例為視角就該問題展開分析。

楊某與韓某于2012年3月登記結(jié)婚，同年4月生育雙胞胎兒子楊健、楊康。婚后，因楊某不務(wù)正業(yè)，好賭，致家庭經(jīng)濟拮據(jù)，生活困難。次年4月，楊某突然萌生將次子楊康送養(yǎng)他人，換點錢放高利貸的想法，并把此想法告訴了韓某，韓某起初不同意，但后來看到楊某經(jīng)常在外鬼混，對家庭不負責，所以也希望能把一個孩子送掉，以減輕家庭負擔。同月，楊某與錢某取得聯(lián)系，謊稱其友未婚生子無力撫養(yǎng)欲送人，請求錢某幫物色領(lǐng)養(yǎng)小孩的人家。后錢某要求了解孩子的情況時，楊某將其帶至本市某賓館一房間內(nèi)，又謊稱正在帶孩子的吳某系孩子之母，而韓某系另一朋友之妻。因吳某及韓某均未戳穿其謊言，錢其信以為真。同月20日，錢某介紹一收養(yǎng)人，因楊某提出要6萬“撫養(yǎng)費”，雙方未談成。同月28日，錢某又介紹了欲收養(yǎng)孩子的翟某夫婦與楊某見面，時楊某請吳某繼續(xù)冒充孩子的母親，與翟某夫婦達成協(xié)議，在收取3萬元“撫養(yǎng)費”后將其子楊康交由翟文玉夫婦帶走。嗣后，檢察機關(guān)以楊某、錢某、吳某構(gòu)成拐賣兒童罪提起了公訴。

對楊某這種收取錢財送養(yǎng)親生子女的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，實務(wù)中存在著分歧。

第一種意見認為，楊某的行為是民間送養(yǎng)子女的行為，并非出賣子女，其收取的3萬元是收養(yǎng)人自愿給付的補償，其行為不構(gòu)成拐賣兒童罪。

第二種意見認為，楊某的行為屬有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，且客觀上不具備拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)或偷盜嬰兒的行為，故其行為應(yīng)構(gòu)成遺棄罪。

第三種意見認為，楊某是為獲取非法利益，與他人結(jié)伙，以送養(yǎng)為名出賣親生子女，其行為應(yīng)構(gòu)成拐賣兒童罪。

針對上述三種意見，筆者認為要準確對楊某的行為進行定性需厘清拐賣兒童罪與遺棄罪、民間的送養(yǎng)行為之間的區(qū)別與界限。

一、以親生子女為犯罪對象的拐賣兒童罪與遺棄罪之間的區(qū)別。我國《刑法》第二百四十條規(guī)定，拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。我國《刑法》第二百六十二條規(guī)定，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。在主觀方面上，拐賣兒童罪要求行為人是以出賣為目的，即出賣親生子女以換取一定的錢財；而遺棄罪在主觀上雖不排斥將親生子女換取一定數(shù)額的金錢，但重在強調(diào)行為人主觀上是以放棄、拒絕承擔自己的撫養(yǎng)義務(wù)為目的，是一種消極不作為的犯罪。因而“以出賣出目的”還是“以拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)為目的”是出賣親生子女行為構(gòu)成拐賣兒童罪與遺棄罪的關(guān)鍵區(qū)別。只要行為人是以出賣為目的將親生子女賣給他人，而不論其獲利多少，都應(yīng)以拐賣兒童罪來定罪處罰；而如果行為人并不是以出賣為目的，而是出于放棄、拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)的目的，則應(yīng)以遺棄罪來定罪處罰。

二、借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為在司法實踐中界限。根據(jù)最高法院、最高檢察院、公安部、司法部于2010年3月聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女、兒童犯罪的意見》第十七條的規(guī)定，拐賣親生子女與送養(yǎng)行為區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否具有出賣的目的，即通過審查將子女“送”人的背景和原因、有無收取錢財及收取錢財?shù)亩嗌佟Ψ绞欠窬哂袚狃B(yǎng)目的及有無撫養(yǎng)能力等事實，綜合判斷行為人是否具有出賣的目的。如果行為人將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的；或明知對方不具有撫養(yǎng)目的，根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女“送”給他人的；或為收取明顯不屬于“營養(yǎng)費”、“撫養(yǎng)費”、“感謝費”的巨額錢財將子女“送”給他人的，則應(yīng)當認定為拐賣兒童罪。而倘若行為人不是出于非法獲利的目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女觀念的影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量“營養(yǎng)費”、“撫養(yǎng)費”、“感謝費”的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。

具體到本案而言，筆者贊同第三種意見。分析如下：如前文所述，在出賣親生子女的情形下，無論是遺棄罪還是民間的送養(yǎng)行為與拐賣兒童罪的主要區(qū)別均在于行為人是否具有出賣子女的目的。本案中，楊某在出賣其次子楊康前雖然也存在生活困難的客觀因素，但根據(jù)楊某出賣子女的初衷是“換點錢放高利貸”，而非因自身殘疾等客觀原因養(yǎng)不起子女而送養(yǎng)；其在請錢某幫助介紹收養(yǎng)人時未主動考察過收養(yǎng)方是否真心愿意收養(yǎng)且具備撫養(yǎng)能力的情況；其第一次“送養(yǎng)”失敗的原因是出賣的數(shù)額太高，后降價后才出賣得逞；加之，其將出賣子女所得款項在幾日內(nèi)揮霍殆盡等事實，可以認定楊某所謂“送養(yǎng)子女”只是的一種說辭，其主觀上是以出賣、獲利為目的，其行為構(gòu)成拐賣兒童罪。至于第二種意見中提及出賣親生子不具備拐賣兒童罪的客觀行為，對此，筆者認為，雖然傳統(tǒng)意義上的“販賣”是指“買進后賣出”，但由于以親生子女為犯罪對象的拐賣兒童行為，客觀上不可能存在拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)的行為，只可能表現(xiàn)為出賣的行為，故對《刑法》第二百四十條所列舉的行為就作廣義理解，包含買和賣兩層含義。

另外，我們注意到，錢某和吳某因明知楊某欲以送養(yǎng)的方式出賣自己的兒子，仍居間介紹或冒充小孩母親配合楊某，故公訴機關(guān)該二人列入了拐賣兒童罪被告人范疇，但韓某卻未被列入，這主要是從行為人的在犯罪中所起的作用等情況考慮的。對于韓某，雖然其主觀上也知曉其夫楊某存著將其次子楊康送人以換取“撫養(yǎng)費”的想法，客觀上在楊某當其面撒謊時也沒有楊某的謊言，但韓某在整個拐賣過程中作用不大，其客觀行為屬于“顯著輕微”，根據(jù)《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第31條的規(guī)定“多名家庭成員或者親友共同參與出賣親生子女，或者‘買人為妻’、‘買人為子’構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪的，一般應(yīng)當在綜合考察犯意提起、各行為人在犯罪中所起作用等情節(jié)的基礎(chǔ)上，依法追究其中罪責較重者的刑事責任。對于其他情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪的，依法不追究刑事責任；必要時可以由公安機關(guān)予以行政處罰。”，故依法未追究韓某的刑事責任。