論文提要：我國是嚴(yán)格限制死刑適用的國家之一，刑法明確規(guī)定對(duì)犯罪時(shí)不滿18周歲的未成年人和審判時(shí)懷孕的婦女不得適用死刑。但我國刑法中限制適用死刑的犯罪主體范圍過窄，對(duì)另一些特殊主體如老年人并沒有予以特殊關(guān)注。本文通過系統(tǒng)的論證，闡述對(duì)老年人限制適用死刑的必要性和合理性，進(jìn)一步擴(kuò)大死刑限制適用主體，彰顯我國司法的文明程度和人文關(guān)懷，體現(xiàn)我國社會(huì)的文明進(jìn)步。全文共6435字。

 

死刑是一種最古老、最嚴(yán)厲的刑罰，是剝奪犯罪分子的生命、永遠(yuǎn)清除其社會(huì)存在的刑罰方法。廢除死刑是所有國家司法的努力方向，但在我國現(xiàn)階段，廢除死刑的條件尚不成熟，要立即廢除死刑不太現(xiàn)實(shí)，國際上的死刑存廢之爭在我國就現(xiàn)實(shí)的、功利的表現(xiàn)為死刑的擴(kuò)張和限制之爭。保留死刑，同時(shí)嚴(yán)格限制死刑適用無疑是我國現(xiàn)行刑法最理性的選擇。死刑的限制涉及許多方面，如對(duì)死刑適用條件的限制，對(duì)死刑罪名的限制，對(duì)執(zhí)行方式的限制以及對(duì)死刑適用對(duì)象的限制等。目前，我國法律只有對(duì)犯罪時(shí)不滿18周歲的未成年人和審判時(shí)懷孕的婦女這兩類人限制適用死刑，范圍相對(duì)較窄，有必要擴(kuò)大限制死刑適用對(duì)象，將死刑適用嚴(yán)格限制在特定的范圍，并為我國最終廢除死刑奠定良好的基礎(chǔ)。

 

一、域外立法考察及評(píng)析

 

在保留死刑適用的絕大部分國家中，都禁止對(duì)未成年人適用死刑。值得注意的是，一些國家和地區(qū)在對(duì)適用死刑的年齡下限做出規(guī)定的同時(shí)，也對(duì)適用死刑的年齡上限做出規(guī)定，即對(duì)達(dá)到一定年齡的老年人不適用死刑。如在蒙古國，1961年的《蒙古人民共和國刑法典》第18條第2款規(guī)定對(duì)滿60歲以上男人和女人不得處以死刑。俄羅斯1903年的刑法典中也規(guī)定，如果犯罪人年滿70歲，則死刑應(yīng)改判為流放定居。而修改后的1996年的俄羅斯聯(lián)邦刑法典規(guī)定對(duì)60歲以上的男子不適用死刑。在土耳其，對(duì)65歲以上的犯罪人不適用死刑，而以苦役來代替。在菲律賓、危地馬拉和蘇丹，70歲以上的人不得處死。哈薩克斯坦則規(guī)定了執(zhí)行死刑的最大年齡限制即對(duì)年齡在65歲以上的人不得執(zhí)行死刑。墨西哥和荷蘭刑法也都有對(duì)70、80歲以上的老年人犯罪免除刑罰的規(guī)定。另外，一些國際性文件也對(duì)此做出了嚴(yán)格的規(guī)定。例如《公民及政治權(quán)利國際公約》和《美洲人權(quán)公約》中都規(guī)定，對(duì)指控犯罪時(shí)已滿70歲的人不適用死刑。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)也在1989年5月24日的1989/64號(hào)決議（該決議的第2款第C項(xiàng)建議會(huì)員國"規(guī)定可判處死刑或予以處決的最高年齡"）與1996年7月23日的1996/15號(hào)決議中重申了對(duì)死刑的限制，而這一限制的具體措施就是1989/64號(hào)決議補(bǔ)充提出的"確立一種最大年齡限度，超過這一限度，任何人便不得被判處死刑或者被執(zhí)行死刑。"這些規(guī)定已被許多國家所采納。

 

筆者認(rèn)為，上述國家法律對(duì)死刑適用年齡上限雖有所區(qū)別，這既有基于人道主義等原因考慮，也有基于一個(gè)國家或地區(qū)文化傳統(tǒng)、倫理觀念、社情民情等方面因素考慮，不可一概而論。但對(duì)達(dá)到一定年齡的老年人不適用死刑，是充分考慮到老年人的群體差異，科學(xué)的分析老年人的身心發(fā)展?fàn)顩r，從而把其納入弱勢(shì)特殊群體，并予以特殊保護(hù)，具有司法理性和人性的一面，符合國際刑罰發(fā)展潮流。

 

二、我國的立法沿革及評(píng)析

 

"刑不上老人"在我國具有相當(dāng)長的歷史傳統(tǒng)，從我國奴隸制的西周刑法，經(jīng)封建制的《法經(jīng)》、漢律、唐律、宋元明清諸朝法律，直到近代的《大清新刑律》，都把達(dá)到一定年齡（最低60歲以上，最高90歲以上）的老年犯罪人作為減免刑罰的對(duì)象加以規(guī)定。如《周禮》中的"三赦之法"："一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。"《禮記》中的"悼耄不刑"："七十曰老，八十、九十曰耄。悼和老雖有罪，不加刑焉。"春秋戰(zhàn)國時(shí)期，《法經(jīng)》減律規(guī)定："罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減。年六十以上，小罪情減。"而集我國封建法律大成之唐律，對(duì)一些特殊主體的死刑適用則作了更為詳細(xì)的規(guī)定。《唐律·名例律》則規(guī)定，"八十以上，十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。""九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑。"即對(duì)七歲以下、九十歲以上者絕對(duì)不適用死刑，而對(duì)十歲以下、八十歲以上及篤疾之人，即使犯了死罪，也可以通過上請(qǐng)程序使其死刑得以減免。唐代以后的宋、元、明等歷史時(shí)期都基本上沿襲了《唐律》中關(guān)于老人刑事責(zé)任特別是限制死刑適用的規(guī)定。

 

而至清末，對(duì)老人適用死刑的限制也更加明確。我國第一部近代刑法典《大清新刑律》第50條就規(guī)定："……滿八十歲犯罪者，得減本刑一等或二等。"也就是說，按照這一規(guī)定，八十歲以上的老人即使犯了死罪也可將其死刑予以減免。另外，國民黨時(shí)期的刑法也規(guī)定對(duì)年滿八十歲的人不能適用死刑。如1928年頒布的《中華民國刑法》第63條規(guī)："對(duì)滿80歲的老人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑。本刑為死刑或者無期徒刑者，減輕其刑。"由于這一刑法經(jīng)1935年修改后一直為我國臺(tái)灣地區(qū)沿用，故臺(tái)灣現(xiàn)行刑法仍保留了這一規(guī)定。

 

中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命根據(jù)地也曾經(jīng)對(duì)老年人不適用死刑做出了明確的規(guī)定。在第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時(shí)期，《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》第29條就規(guī)定："……滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。"1939年《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時(shí)期懲治漢奸條例》第9條也規(guī)定："犯第2條各款之罪，年齡在……80隨以上者得減刑。"解放后，在司法實(shí)踐中，犯罪人的老年年齡尤其是七八十歲以上的人的高齡也往往被作為一個(gè)從寬的因素來予以適當(dāng)?shù)目紤]。

 

"尊老愛幼"是我們中華民族的傳統(tǒng)美德，體現(xiàn)在古今立法的規(guī)定中，就是予以特殊保護(hù)，或減輕刑罰，或免除刑罰，當(dāng)然也包括不適用死刑，這些規(guī)定對(duì)我們當(dāng)代立法仍具有重要借鑒意義。

 

三、老年人限制適用死刑的理由及立法建議

 

日前，全國人大公布刑法修正案（八）草案二審稿，規(guī)定審判時(shí)已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。這條文公布后，引起極大爭議，各界見仁見智，褒貶不一。筆者從不同的角度來分析，認(rèn)為我國刑法確實(shí)很有必要把達(dá)到一定年齡的老年人納入死刑限制范圍。

 

（一）罪刑相稱原則的內(nèi)在要求

 

罪刑相適應(yīng)原則，亦稱罪行相當(dāng)原則，其基本含義是：罪行的大小應(yīng)當(dāng)與刑事責(zé)任能力的大小相稱，重罪重判，輕罪輕判。該原則一方面可以保障行為人的權(quán)利不受超越其罪責(zé)程度的干預(yù)與剝奪，而且使刑罰能夠發(fā)揮其在刑事政策上所可期待的功能。

 

我國《刑法》第5條明確規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，"刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)"，這一規(guī)定表明了刑罰與犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的關(guān)系，即刑罰是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的法律后果，刑事責(zé)任的大小決定著刑罰的輕重。由于刑事責(zé)任程度決定實(shí)際判處和執(zhí)行刑罰的輕重，而刑事責(zé)任能力的有無及大小則是刑事責(zé)任程度輕重的重要根據(jù)，具有不同程度的刑事責(zé)任能力的人對(duì)其犯罪所承擔(dān)的刑事責(zé)任也就應(yīng)有所區(qū)別，所以完全有必要來討論一下老年人的刑事責(zé)任能力。我們知道，責(zé)任能力是行為人辨認(rèn)能力和控制能力的統(tǒng)一，責(zé)任能力的有無和大小是和責(zé)任年齡、智力水平及生理狀況緊密相關(guān)的。通常情況下，達(dá)到法定責(zé)任年齡、精神狀況正常、生理功能健全的自然人，就意味著他具有必要的識(shí)辨和控制自己行為的能力，即刑事責(zé)任能力。但是，人的識(shí)別和控制自己行為的能力并不必然隨著年齡的增長而增強(qiáng)。相反，當(dāng)自然人達(dá)到一定的年齡階段以后，其識(shí)別、控制能力就和年齡的增長呈現(xiàn)一種反比關(guān)系，即達(dá)到一定年齡后，人的身心功能逐漸衰退，對(duì)外界的反應(yīng)能力、辨認(rèn)能力、記憶能力、思維能力就會(huì)有不同程度的下降，生理和心理都會(huì)發(fā)生顯著的變化，識(shí)別和控制自己行為的能力也會(huì)相應(yīng)的減弱，年齡愈高，衰退速度就愈快。而且，老年人容易受老年期精神疾病的影響，實(shí)施一些犯罪行為也有可能是因?yàn)槔夏昶诘纳硇淖兓鸬木裾系K或老年型精神病的影響。此時(shí)，老年人的刑事責(zé)任能力往往就會(huì)有不同程度的減低，甚至完全喪失。所以，根據(jù)老年人本身的各種特點(diǎn)和我國的實(shí)際情況，筆者建議，和未成年人一樣，也應(yīng)該按照不同的年齡階段，把老年人分為限制責(zé)任能力和完全不負(fù)責(zé)任能力。因此，對(duì)老年人限制使用死刑，符合我國刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

 

（二）利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的

 

所謂刑罰目的，是指依法對(duì)犯罪分子適用刑罰所期望取得的效果。我國對(duì)犯罪分子適用刑罰的目的，是要利用刑罰具有的懲罰和教育的特殊屬性，期望得到最大限度的預(yù)防和減少犯罪的效果，也就是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩方面內(nèi)容。出于刑罰的功利性和經(jīng)濟(jì)性效益考慮，法律設(shè)置死刑的目的原本在于個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防。死刑的個(gè)別預(yù)防是針對(duì)罪犯本人的，它的實(shí)現(xiàn)要求只有對(duì)人身危險(xiǎn)性極大的罪犯保留死刑，故對(duì)于罪大惡極，不具有改造性的罪犯，只有動(dòng)用死刑剝奪其犯罪能力，才能有效地防止其再次犯罪，從而達(dá)到刑罰的目的。有學(xué)者認(rèn)為，"從死刑性質(zhì)和功能上看，老年犯罪人對(duì)死刑有承受能力，對(duì)老年犯罪人通過適用死刑也可以達(dá)到刑罰的目的，因而對(duì)老年犯罪人不宜一概禁止死刑的適用，對(duì)罪大惡極尤其是同時(shí)還具有再犯能力的老年犯罪人，應(yīng)依法適用死刑。".筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不足之處就是過于注重死刑的特殊預(yù)防目的，沒有看到死刑的非人道性和殘酷性，忽視了死刑的一般預(yù)防目的。對(duì)于我們的刑罰目的來說，刑罰并不是為了報(bào)應(yīng)其犯罪行為，而是最大程度的補(bǔ)償社會(huì)的損失，這種損失既有經(jīng)濟(jì)的，也有社會(huì)心理的。刑罰的尺度應(yīng)當(dāng)以其危害程度為重要尺度，否則就有重刑主義之嫌，重刑化容易導(dǎo)致刑罰功能的缺失和貶值。如前所論，年事已高的老人隨著年齡的增長，身心會(huì)逐漸衰弱，身體活動(dòng)能力、心理思維能力存在較大限制，正如漢宣帝在詔令減免老年人刑罰時(shí)所說："夫耄老之人，發(fā)齒墮落，血?dú)饧人ィ酂o暴逆之心。"其犯罪能力也會(huì)大為削弱，有的甚至完全消失，其重新走上犯罪道路的可能性不大，對(duì)其使用較長期徒刑足以達(dá)到刑罰的個(gè)別預(yù)防目的。另一方面，對(duì)老年人適用死刑，不但起不了多大的威懾和嚇阻犯罪的作用，反而可能會(huì)招致公眾的非議和責(zé)難，會(huì)促使公眾內(nèi)心產(chǎn)生對(duì)弱者受欺凌的憐憫感，而這種憐憫感的最

 

大負(fù)作用便是削弱法律在公眾心中的權(quán)威性。此時(shí)，刑罰的目的不但達(dá)不到一般預(yù)防的效果，反而會(huì)刺激人們?nèi)シ缸铮w現(xiàn)出一種背離刑法目的的負(fù)效益。

 

（三）刑罰人道性的應(yīng)有之義

 

從歷史的沿革來看，人道自古就有，只是在不同的時(shí)期有不同的具體表現(xiàn)形式而已。現(xiàn)代人道主義是起源于歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的思想體系，以人為中心，以自由、平等、博愛為內(nèi)容。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合。如今，刑罰的人道化、輕刑化、平緩化已成為歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，并成為國際社會(huì)的共識(shí)。刑罰的人道性要求禁止酷刑，把犯人以人道對(duì)待。刑罰的人道性其中一項(xiàng)重要的內(nèi)容就是廢除和限制死刑。在限制死刑中，又嚴(yán)格禁止死刑適用于某些特定對(duì)象，特別是社會(huì)特殊弱勢(shì)群體。眾所周知，老年人為國家和社會(huì)，為撫育子孫后代操勞一生。在進(jìn)入人生的"夕陽"時(shí)期后，卻因其晚節(jié)不保而對(duì)之施以極刑，與情與理人們似乎都難以接受。死刑畢竟是一種殘酷之刑，將其適用于人們超過心理承受能力的達(dá)到一定年齡的人更是最大的不人道。我們不得不考慮這些潛在因素。其次，對(duì)年老體衰的老年人適用死刑確實(shí)簡單方便，無疑可以達(dá)到特殊預(yù)防的效果，但是對(duì)這些主體適用死刑不僅不會(huì)讓社會(huì)上的人信服，而且還會(huì)激起他們的公憤，導(dǎo)致他們的不滿，使他們感到羞辱，從而刺激他們實(shí)施各種新的犯罪行為，造成社會(huì)的不穩(wěn)定。任何一個(gè)國家所規(guī)定的刑罰都是與該國的國情、刑法所規(guī)范的對(duì)象倫理和道德水平相聯(lián)系，任何一個(gè)國家的刑罰適用必須尊重公眾對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)同，只注重特殊預(yù)防而無視一般預(yù)防的做法只能導(dǎo)致公民對(duì)刑法產(chǎn)生反感、抵觸和對(duì)立情緒。所以，對(duì)老年人不使用死刑，不僅是對(duì)罪犯，而且對(duì)其家屬也都是一種人道主義的作法，容易得到老人家屬的尊重與社會(huì)的道德認(rèn)可，體現(xiàn)了我們司法人性的一面。

 

   （四）法的公共認(rèn)同要求

 

對(duì)刑罰的認(rèn)定，必須考慮公共的規(guī)范意識(shí)和刑法的認(rèn)同感，這是現(xiàn)代法治國家刑法的要義。法律是社會(huì)的法律，應(yīng)當(dāng)與社會(huì)習(xí)慣規(guī)則及大眾心理相適應(yīng)，或者說要符合"社情"，獲得大眾的認(rèn)可，社會(huì)認(rèn)同感是法律有效實(shí)施的社會(huì)基礎(chǔ)。愛老，尊老，扶老的倫理思想是綿延幾千年中華民族的傳統(tǒng)美德，在司法歷史中，"矜老小及疾，刑不上老人"的司法理念早已深入人心，憫老恤老的制度作為中華民族的法文明傳統(tǒng)早已被社會(huì)所接受。我國古代奴隸社會(huì)和封建諸朝法律，都把達(dá)到一定年齡的老年犯罪人作為減免刑罰的對(duì)象加以規(guī)定。在當(dāng)代，"尊老"在我國港臺(tái)地區(qū)的法律也有所體現(xiàn)。臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定，對(duì)滿80歲以上的老年人不適用死刑和無期徒刑，本刑為死刑或者無期徒刑者，得減輕處罰。香港地區(qū)的刑法也規(guī)定，對(duì)老年人可以減輕刑罰。在大陸，目前的實(shí)際刑事司法實(shí)務(wù)中對(duì)老年人適用死刑的很少，對(duì)75歲以上的高齡老人更是微乎其微，此次刑法修正草案擬對(duì)老年人限制適用死刑是對(duì)我國刑事司法實(shí)務(wù)的一個(gè)立法總結(jié)和修正。可見，實(shí)行對(duì)老年人的恤刑政策，是符合中華民族自古以來尊老愛老的倫理觀念，是公眾的普遍心理要求，也符合社會(huì)寬容精神和同情弱者的社會(huì)觀念。對(duì)老年人不適用死刑，是符合法的公共要求，也是對(duì)我國傳統(tǒng)司法文明的繼承。

 

    四、立法建議

 

我們認(rèn)為，不管從哪個(gè)角度，對(duì)老年人排除死刑適用，都是符合我國國情、歷史傳統(tǒng)和世界發(fā)展趨勢(shì)的。至于限制主體的年齡上限，筆者認(rèn)為，應(yīng)為80周歲為宜，即以80周歲為標(biāo)準(zhǔn)來減免刑罰。理由如下：1、這是我國歷代立法或司法實(shí)踐中的傳統(tǒng)作法。如《周記o秋官·司寇》規(guī)定："年未滿八歲，八十以上，非手殺人，他皆不坐。"漢景帝曾著令："年八十以上、八歲以下及孕者未乳、師、侏儒當(dāng)鞠系者，頌系之。"漢宣帝也曾詔令："自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，它皆勿坐。"《唐律·名例》則規(guī)定，"八十以上，十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。"我國臺(tái)灣地區(qū)適用的"中華民國"刑法第63條仍規(guī)定，滿80歲的人犯罪的，不得處死刑或無期徒刑。2、符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r。隨著現(xiàn)代物質(zhì)生活的極大改善，人的壽命不斷的延長，一般來說，80周歲以下的人還具有很強(qiáng)的刑事責(zé)任能力，而只有已滿或接近80周歲的老人，生理和心理才發(fā)生了相對(duì)顯著的變化，辨認(rèn)和控制能力減弱，責(zé)任能力相對(duì)降低。更何況我國古代立法或司法實(shí)踐尚且以80歲為減免刑罰起點(diǎn)，而古代能活到80歲以上的人已甚為少見，因此我國當(dāng)代刑法對(duì)這一刑事責(zé)任上限年齡不能規(guī)定過低。3、可以減少社會(huì)爭議。基于固有思維和歷史傳統(tǒng)等原因，一些群眾對(duì)老年人禁止適用死刑的規(guī)定仍難以接受，提高限制死刑年齡標(biāo)準(zhǔn)可以減少他們的顧慮，贏得他們的認(rèn)同。所以，根據(jù)我國的國情和現(xiàn)實(shí)情況，并按照歷史的傳統(tǒng)和發(fā)展趨勢(shì)，我認(rèn)為我國刑法可以做出如下規(guī)定："對(duì)犯罪時(shí)已滿80周歲的人，不得適用死刑。"