內(nèi)容提要：刑事訴訟未規(guī)定程序的逆轉(zhuǎn)換，但實踐中卻常常在進行著轉(zhuǎn)換；民事訴訟規(guī)定了程序的逆轉(zhuǎn)換，但實踐中卻處于虛無狀態(tài)。刑事訴訟中的這一現(xiàn)象，主要原因是法官面臨三重壓力和兩對矛盾，最終需依賴立法完善，對刑事訴訟程序逆轉(zhuǎn)換的適用范圍、方式等進行完善。如何將這一看似游離于法律之外的現(xiàn)象納入法律規(guī)范之內(nèi)，當(dāng)務(wù)之急可從觀念糾偏、程序待定、系統(tǒng)完善三方面進行努力。

關(guān)鍵詞：程序逆轉(zhuǎn)換  公正與效率 

一、現(xiàn)象：實踐與立法相背離

十一屆全國人大五次會議于2012年3月14日通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱為刑訴法）。隨后，最高人民法院于2012年12月20日發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱為刑訴法解釋）。刑訴法第215條對簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序做出規(guī)定：人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)按照本章第一節(jié)或者第二節(jié)的規(guī)定重新審理。何為不宜適用簡易程序，刑訴法解釋第298條做了較為詳細的規(guī)定：適用簡易程序?qū)徖戆讣诜ㄍ徖磉^程中，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚海ㄒ唬┍桓嫒说男袨榭赡懿粯?gòu)成犯罪的；（二）被告人可能不負刑事責(zé)任的；（三）被告人當(dāng)庭對起訴指控的犯罪事實予以否認的；（四）案件事實不清、證據(jù)不足的；（五）不應(yīng)當(dāng)或者不宜適用簡易程序的其他情形。然而，對于普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序，仍然未作規(guī)定。面對立法上的空白，司法實踐又是如何操作？筆者對此問題進行了調(diào)研，主要研究方法是訪談、個案審理的參與和觀察。2013年6月，筆者在參加國家法官學(xué)院培訓(xùn)時，對來自全國不同地區(qū)的十名法官進行了訪談：

問題一：普通程序?qū)徖淼陌讣绻桓嫒水?dāng)庭認罪，一般會如何處理？

答：按照簡易程序來審理，但要聽取公訴人和被告人的意見，征得雙方同意。

問題二：刑訴法沒有規(guī)定普通程序可以轉(zhuǎn)換為簡易程序，為何實踐中可以這么操作？

答：被告人的供述有反復(fù)很正常，案件情況發(fā)生變化，只要符合簡易程序?qū)徖淼臈l件，就可以適用，況且刑訴法也未規(guī)定不可以將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序。

問題三：這種轉(zhuǎn)換有無訴訟階段的限制？

回答一：公訴人宣讀起訴書后，被告人當(dāng)庭認罪的，可以轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖怼?/span>

回答二：不受訴訟階段的限制，只要被告人認罪，都可以轉(zhuǎn)為簡易程序，被告人有程序選擇權(quán)。

在筆者審理的一起故意傷害案件中，檢察院起訴建議適用簡易程序?qū)徖恚谙虮桓嫒怂瓦_起訴書副本時，被告人不認罪，于是該案以普通程序立案。開庭審理時，公訴人宣讀完起訴書，被告人又當(dāng)庭認罪。承辦人在征求公訴人、被告人意見后，決定適用簡易程序?qū)徖怼?/span>

為了深入分析這一現(xiàn)象，筆者還對民事訴訟程序的逆轉(zhuǎn)換對這十名法官進行了訪談。其中八名法官表示不知道2003年7月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》增加了普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序的制度；這些法官所在法院審理的民事案件中沒有當(dāng)事人合意選擇將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序；多數(shù)法官認為該制度作用不大，不具可操作性，也沒有規(guī)定的必要；在實踐中，民事普通程序和簡易程序在適用中沒有什么區(qū)別，惟一的區(qū)別是審判組織不同。由此可見，民事訴訟程序的逆轉(zhuǎn)換雖然有法律規(guī)定，但在實踐中卻處于虛無狀態(tài)。

刑事訴訟未規(guī)定程序的逆轉(zhuǎn)換，但實踐中卻常常在進行著轉(zhuǎn)換；民事訴訟規(guī)定了程序的逆轉(zhuǎn)換，但實踐中卻處于虛無狀態(tài)。實踐和立法兩層皮，這種現(xiàn)象值得我們回味和深思。

二、歸因：立法未能回應(yīng)實踐需求

實踐中出現(xiàn)的上述現(xiàn)象，根源在于立法未能回應(yīng)司法實踐的需求。具體原因可歸結(jié)為法官面臨三種壓力和兩對矛盾。

（一）   案多人少的壓力

筆者所在的基層法院2010年審結(jié)刑事案件1069件、2011年審結(jié)刑事案件1228件、2012年審結(jié)刑事案件1287件、2013年上半年已結(jié)案730件。法官年均結(jié)案數(shù)在200件以上，且呈逐年遞增趨勢。民事審判庭的法官年均結(jié)案數(shù)更是達到300件以上。法官的工作狀態(tài)被形象地描述為白加黑、五加二。面對如此繁重的審判任務(wù)，法官自然更愿意選擇簡易程序快速高效地審結(jié)案件，集中精力突破疑難復(fù)雜案件，實現(xiàn)案件的繁簡分流。這也是重壓之下法官的理性選擇。

（二）   文書寫作的壓力

普通程序?qū)徖淼男淌掳讣袥Q書必須對每一項證據(jù)進行列舉和分析，對定罪與量刑進行詳細充分的說理，這必然耗費法官大量的時間；而適用簡易程序，判決書就可大為簡化，文書寫作也可更加高效。與刑事案件不同，民事案件無論是適用簡易程序?qū)徖磉€是普通程序?qū)徖恚袥Q書的寫作區(qū)別并不大，簡易程序?qū)徖淼陌讣残鑼ψC據(jù)進行分析說明，進行透徹說理。

（三）   績效考評的壓力

法院內(nèi)部考核機制設(shè)定了一系列指標，如案件平均審理天數(shù)、法定正常審限內(nèi)結(jié)案率、簡易程序適用率、當(dāng)庭宣判率、上訴率、發(fā)改率等，對法官審判績效進行考評。考評指標與法官切身利益緊密相關(guān)。如果案件主要通過簡易程序?qū)徑Y(jié)，平均審理天數(shù)、法定正常審限內(nèi)結(jié)案率、簡易程序適用率、當(dāng)庭宣判率等指標都能顯著優(yōu)化。由于簡易程序的適用以被告人認罪為前提，故上訴率、發(fā)改率也會隨之降低。如果過多適用普通程序?qū)徖恚粌H案件審理天數(shù)等指標會弱化，法官面臨的案件被上訴、發(fā)改的壓力就明顯增加。

（四）   公正與效率的矛盾

"一個良好的社會必須是有秩序的社會，公正的社會，自由的社會，也必須是高效率的社會。" 同樣，對于刑事訴訟而言，公正與效率是其追求的目標和任務(wù)。

公正，包括程序公正與實體公正。它要求在刑事訴訟中確立確立中立審判、程序參與、程序?qū)Φ鹊仍瓌t；設(shè)置科學(xué)、合理的訴訟程序；配置并充分保障所有訴訟主體以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)；訴訟結(jié)果符合訴訟主體的期望和要求等。效率，追求通過合理的司法資源配置，快速高效解決更多的刑事案件。他要求刑事訴訟程序的設(shè)置具有及時性、科學(xué)性、簡便性等特點。

公正與效率是對立統(tǒng)一的關(guān)系。其對立性表現(xiàn)在：為了實現(xiàn)公正，必然要賦予辯方更多的訴訟權(quán)利，以保障控辯雙方能平等對抗；必然要增加訴訟環(huán)節(jié)、保證辯方充分行使權(quán)利，保障控辯雙方有效對抗。這必然導(dǎo)致刑事訴訟程序設(shè)置更加繁復(fù)，運行更加精細，司法資源大量投入，訴訟成本顯著增加，造成訴訟程序拖延，損害訴訟效率。為了實現(xiàn)效率，必然要簡化訴訟環(huán)節(jié)，弱化權(quán)利保障制度，以達到節(jié)約司法資源之目的，勢必造成公正價值受損。其統(tǒng)一性表現(xiàn)在："效率以公正為前提，缺少公正的效率只能是一種應(yīng)急措施，無法得到公眾的廣泛認同，離開了公正，效率也就無從談起。" 正如貝卡利亞所說："訴訟本身應(yīng)該在盡可能短的時間內(nèi)結(jié)束。法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪；這里，行若無事的司法官員享受著安逸和快樂，那里，傷心落淚的囚徒忍受著痛苦，還有比這更殘酷的對比嗎? 因此，法律是"公正的藝術(shù)"。公正以效率為保障，美國學(xué)者波斯納深刻指出："公正在法律中的第二個意義就是效益。"沒有了高效率的工作，司法機關(guān)將無力應(yīng)付堆積如山的案件，也就不可能實現(xiàn)公正。只有在高效率基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)高層次的公平。 因此，"遲到的正義非正義"。

對公正與效率的不同追求，在實踐中必然表現(xiàn)為兩者關(guān)系緊張。如何在保證公平的前提下，最大限度地實現(xiàn)效率，筆者認為，兩者的平衡是一個動態(tài)的過程，應(yīng)由法官根據(jù)案件具體情況動態(tài)地進行把握，以決定投入的司法資源，適用的訴訟程序，才能在個案中實現(xiàn)公正和效率的最佳協(xié)調(diào)。

（五）   立法與實踐的矛盾

立法是對權(quán)利資源、權(quán)力資源以及其他有關(guān)社會利益，進行法定制度性配置和調(diào)控的專門活動，也是對個人和組織在國家生活和社會生活中的義務(wù)或責(zé)任的法定制度性確定，還是對所有社會主體的社會行為和社會自由范圍所作的法定制度性界定。 法是調(diào)整社會關(guān)系的一種手段，以社會物質(zhì)條件為基礎(chǔ)，對社會關(guān)系進行反映、引導(dǎo)和改造。當(dāng)舊的社會關(guān)系變化或者新的社會關(guān)系產(chǎn)生，而立法者未能及時進行立法活動，以適應(yīng)社會關(guān)系的變化，這就是立法滯后。反之，立法者根據(jù)社會關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律和實踐需要，進行立法活動，引導(dǎo)和保障社會關(guān)系的發(fā)展，這就是立法超前。

刑事訴訟立法，至少在訴訟程序轉(zhuǎn)換這一制度上未能很好地把握訴訟規(guī)律，回應(yīng)實踐需要，導(dǎo)致立法滯后，造成實踐的無序與失范。而在民事訴訟中，立法者雖然根據(jù)訴訟規(guī)律，制定了程序逆轉(zhuǎn)換制度，但實踐需求未能跟上立法的步伐，導(dǎo)致立法過度超前，結(jié)果必然是法律制度只能停留在文本階段，無法發(fā)揮預(yù)期作用。

可見，立法與實踐之間同樣存在緊張關(guān)系，對此，龍宗智教授的一番話也許能給我們一些啟示："制度設(shè)置應(yīng)當(dāng)注意既要解決價值問題，又要解決技術(shù)問題；既要有一定的超前性以拉動實踐，但又不能脫離中國的實際太遠；既要充分重視保護人權(quán)，也要適當(dāng)考慮打擊犯罪維護法律秩序的需要，從而實現(xiàn)利益與價值的平衡。"

三、治本：刑訴法的再完善

要從根本上解決立法滯后或?qū)嵺`超前的問題，緩解法院訴訟壓力，提高司法效率，必須對實踐中出現(xiàn)的刑事訴訟程序逆轉(zhuǎn)換現(xiàn)象進行立法規(guī)制，維護程序的安定性。

（一）適用范圍。刑訴法第208條、刑訴法解釋第289條對簡易程序的適用范圍做了規(guī)定，只有事實清楚、證據(jù)充分，被告人認罪且同意適用簡易程序的案件才能適用。刑訴法第209條、第215條、刑訴法解釋第290條、第298條對不適用簡易程序和適用簡易程序后應(yīng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼那樾巫隽艘?guī)定，概括來講，或者被告人認知能力、訴訟能力較弱；或者案件本身事實不清、證據(jù)不足；或者被告人不認罪。這些案件如果適用或繼續(xù)適用簡易程序，很可能損害公正價值的實現(xiàn)。

以上規(guī)定對刑事訴訟程序逆轉(zhuǎn)案件的適用范圍無疑具有參考價值。普通程序?qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖恚仨毷前讣旧沓霈F(xiàn)了符合適用簡易程序的條件，即那些事實清楚、證據(jù)充分，被告人認罪且同意適用簡易程序的案件才能進行程序逆轉(zhuǎn)。在保證"底線正義" 的前提下，才能追求訴訟效率。如何把握"事實清楚、證據(jù)充分"，刑訴法關(guān)于案卷移送制度的規(guī)定提供了保證。刑訴法第172條規(guī)定："人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。"可見在卷宗移送制度上，刑訴法恢復(fù)了卷宗移送主義。"恢復(fù)卷宗移送制度，是認識和實踐深化的結(jié)果……使法官和控辯雙方能夠在庭前對案件的爭點、疑點、難點問題有所了解，能夠帶著問題有針對性地主持或參與庭審，從而使庭審活動能夠做到重點突出、有序高效，庭審功能能夠得以切實發(fā)揮。" 對法官而言，應(yīng)用好用足這一制度，庭前熟悉案卷，把握疑點和難點，確認案件是否達到事實清楚、證據(jù)充分的程度。

（二）適用方式。簡易程序?qū)徖淼陌讣艘笫聦嵡宄⒆C據(jù)充分外，還需要被告人認罪且同意適用。保障被告人的訴訟權(quán)利，尊重被告人的訴訟主體地位是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，對刑事訴訟程序逆轉(zhuǎn)換的方式進行設(shè)定時，也應(yīng)尊重被告人的意見。具體來說，檢察機關(guān)享有程序建議權(quán)，對符合轉(zhuǎn)換條件的案件，檢察機關(guān)可以向法官提出建議。被告人享有程序選擇權(quán)，被告人對何謂簡易程序、適用簡易程序可能導(dǎo)致的法律后果等有知悉權(quán)，對是否自愿認罪有自主決定權(quán)。在此基礎(chǔ)上，被告人可以決定是否進行程序轉(zhuǎn)換。這是對被告人訴訟主體地位的充分尊重，是訴訟民主、科學(xué)的體現(xiàn)。法官享有審核權(quán)，法官根據(jù)庭前閱卷和已經(jīng)進行的訴訟程序，對案件是否達到事實清楚、證據(jù)充分進行審核把關(guān)，并根據(jù)檢察機關(guān)的建議和被告人的自主選擇，作出是否進行程序轉(zhuǎn)換的決定。

（三）適用時機。刑訴法第115條規(guī)定："人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序?qū)徖淼模瑧?yīng)當(dāng)按照本章第一節(jié)或者第二節(jié)的規(guī)定重新審理。"根據(jù)該條規(guī)定，簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序，只要出現(xiàn)法定的不宜適用簡易程序?qū)徖淼那樾危瑹o論訴訟進行到了何種階段，只要程序未終結(jié)，都可以進行程序轉(zhuǎn)換，并無時間節(jié)點的限制。之所以這樣規(guī)定，一方面是因為隨著訴訟程序的推進，案件事實不斷被發(fā)現(xiàn)，原先認為事實清楚、證據(jù)充分的案件，可能發(fā)生變化；另一方面被告人的供述具有不穩(wěn)定性，此時認罪，彼時可能翻供。因此，必須由法官根據(jù)案件進展情況，決定是否進行程序轉(zhuǎn)換，這種轉(zhuǎn)換既無必要也無可能設(shè)置時間節(jié)點。

同樣道理，刑事訴訟程序的逆轉(zhuǎn)換，也不應(yīng)設(shè)置時間節(jié)點。法官在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)符合簡易程序?qū)徖項l件的，在征求控辯雙方意見后，可以將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖怼轶w現(xiàn)訴訟效率，防止訴訟拖延，審理期限不應(yīng)重新計算，應(yīng)按簡易程序規(guī)定的審理期限從立案之日起開始計算。

（四）適用效力。根據(jù)刑訴法第215條、刑訴法解釋第289條的規(guī)定，簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼模敖?jīng)過的訴訟程序無效，按照普通程序重新審理，審理期限從決定轉(zhuǎn)為普通程序之日起計算。這是因為簡易程序的設(shè)置突出效率價值，省略了或簡化了訴訟環(huán)節(jié)，削弱了對被告人的權(quán)利保障，轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖砗螅鲇趯齼r值的追求，對被告人權(quán)利的充分保障的考慮，所以按照普通程序的要求重新開始審理。

普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖恚敖?jīng)過的訴訟程序是否有效呢？普通程序設(shè)置了精密的訴訟程序與環(huán)節(jié)，對被告人的權(quán)利進行了周到細致的保護，先前經(jīng)過的程序理應(yīng)有效。審理期限上，出于對效率的追求，轉(zhuǎn)為簡易程序后，審理期限應(yīng)符合簡易程序的規(guī)定，且從立案之日起開始計算。

關(guān)于審判組織，刑訴法第210條規(guī)定："適用簡易程序?qū)徖戆讣瑢赡芘刑幦暧衅谕叫桃韵滦塘P的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過三年的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行審判"。可見，普通程序或簡易程序?qū)徖淼陌讣寄苡珊献h庭進行審理。為減少程序逆轉(zhuǎn)換后審判人員熟悉案情、通知控辯雙方的時間，案件仍由原合議庭進行審理，以提高訴訟效率。

四、選擇：現(xiàn)有資源的深挖掘

實踐中出現(xiàn)的問題最終要依靠法律的完善來解決，但是遠水解不了近渴，如何將實踐中出現(xiàn)的看似游離于法律之外的現(xiàn)象納入法律規(guī)范之內(nèi)，以應(yīng)對司法實踐之急需呢？這需要我們對現(xiàn)有資源進行深挖掘，筆者認為至少可以從三個方面入手。

（一）觀念糾偏。筆者在進行訪談時發(fā)現(xiàn)，不少法官認為，程序的逆轉(zhuǎn)換是應(yīng)對案情的變化，是實踐的需要，法律沒有禁止這種轉(zhuǎn)換。這種觀念存在偏差。法諺有云："法無禁止皆自由"、"法無授權(quán)皆禁止"。對于私權(quán)利而言，只要法律未禁止，就可以行使權(quán)利；對于公權(quán)力而言，未經(jīng)法律授權(quán)，都不是合法權(quán)力。刑事訴訟法屬于公法范疇，為規(guī)范公權(quán)力的行使，未經(jīng)其授權(quán)的任何行為都是禁止的。這一原則在實踐中必須堅持。

（二）程序待定。如上所述，刑訴法未規(guī)定普通程序可以轉(zhuǎn)化為簡易程序，那實踐中出現(xiàn)的程序逆轉(zhuǎn)換現(xiàn)象是否就是禁止的呢？筆者不這么認為。

民事案件在立案時，一般根據(jù)訴訟標的或案件性質(zhì)決定適用簡易程序或普通程序。民事訴訟在法庭審理開始后，法官在核對完畢當(dāng)事人身份信息后，就直接宣布案件適用何種程序。如果說立案是對訴訟程序的形式確認，那庭審就是對訴訟程序的實質(zhì)確認。法官對案件適用的程序進行宣布后，該案的訴訟程序才能正式確認。在其后的審理過程中，法官才可以根據(jù)案情對程序進行轉(zhuǎn)換。

而刑事案件立案時，一般根據(jù)被告人是否認罪決定適用簡易程序或普通程序。刑事訴訟在法庭審理開始后，法官在核對完畢被告人身份信息、告知法庭組成人員、告知訴訟權(quán)利、公訴人宣讀完起訴書后，會詢問被告人是否認罪，是否同意適用簡易程序?qū)徖恚鶕?jù)被告人的態(tài)度，才能決定案件適用何種程序?qū)徖恚酥^對訴訟程序的實質(zhì)確認。即因被告人不認罪而以普通程序立案的案件，公訴人宣讀完起訴書后，被告人又認罪，并且同意適用簡易程序?qū)徖淼模ü賹徍舜_定案件適用簡易程序?qū)徖恚还V人宣讀完起訴書后，被告人仍然不認罪的，法官確定案件適用普通程序?qū)徖怼η耙环N情形，筆者認為這其實不是程序逆轉(zhuǎn)換，是對案件適用程序的確定。對后一種情形，筆者認為在此之后進行的程序轉(zhuǎn)換，才可謂程序逆轉(zhuǎn)換。因為從邏輯上分析，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序，前提是案件實質(zhì)上先適用了普通程序。這也意味著，在法律未修訂完善前，如果法官從實質(zhì)上確認了案件適用普通程序，之后就不能再進行程序逆轉(zhuǎn)換，因為"法無授權(quán)皆禁止"。

（三）系統(tǒng)完善。目前，法院已普遍采用綜合信息系統(tǒng)對案件進行流程管理，但該系統(tǒng)仍需完善。舉例而言，民事訴訟司法解釋規(guī)定普通程序可以轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖恚谠撓到y(tǒng)中未有相應(yīng)模塊，即使法官想進行程序逆轉(zhuǎn)換，也無法實現(xiàn)；以普通程序立案但以簡易程序?qū)徖淼男淌掳讣到y(tǒng)中的審理期限仍為三個月。相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和實踐需求對系統(tǒng)進行完善，增加相應(yīng)模塊，達到形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。