羅斯科·龐德在《法哲學導論》中指出：法理學的全部問題幾乎都集中在一個焦點上--自由裁量還是嚴格規則。哈貝馬斯《在事實與規范之間》中也指出：為了實現法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件。作為司法者，法官應遵守三段論嚴格適用法律，以確保法律秩序及法律適用的統一性。但由于立法往往存在滯后和疏漏的問題，不能及時、有效地應對現實生活中出現的新情況新問題。為彌補立法的缺憾，更好地維護法的正義性，有的法官會選擇"謹慎突破規則、大膽維護正義"，在特殊情形下謹慎地造法，也因此會引發爭議。

一、案件爭議：在形式違法與實質正義之間

法官應嚴格適用法律，但不應機械地適用法律。尤其是在高度轉型期的社會，更應重視司法對制定法的檢驗和評判功能，重視司法將社會和法律的價值判斷轉化為法律技術問題。

（一）案情與訴求

2012年8月，萬某起訴至法院請求判決在債務人姜某的遺產范圍內償還35000元，并由債務人姜某的妻子甄某對35000元借款承擔共同償還責任。甄某答辯稱：姜某長期在外不回家，不知該借款的存在，不是用于夫妻共同生活，也不知道該借款的真實性；且萬某與原告姜某之間有不正當關系，共同生育一子，故甄某不應承擔償還責任。

經審理查明，2011年9月23日，姜某向原告萬某借款35000元。2011年12月25日，姜某意外死亡。

另查明，在姜某被侵害死亡后，姜某親屬另案作為原告起訴侵權人，獲得賠償70余萬元。在該案中，萬某對自己生育的孩子和姜某是否具有血緣關系申請作親子鑒定，鑒定結論為萬某所生育子女與姜某具有父子血緣關系，萬某在另案中作為孩子的法定代理人參與分配70萬元死亡賠償金。

（二）分歧與審判

分歧。一種意見是妻子甄某承擔償還責任。根據《婚姻法》第十九條第三款：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。《婚姻法解釋（二）》第二十四條：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。甄某不符合上述兩種例外情形，故應按照夫妻共同債務，共同承擔償還責任。另一種意見認為，本案具有一定特殊性，甄某、萬某及死者姜某之間具有特殊的關系，屬于立法之初未設想過的社會關系，不應簡單適用法律，而應根據案情，合理分配舉證責任，公平地認定是否屬于夫妻共同債務。

審判。法院認為，原告與姜某之間借貸事實存在，本案被告作為姜某的法定繼承人，應當在繼承江建峰的遺產份額內承擔還款責任，被告雖主張未繼承遺產，但并不能排除其繼承的可能性，故被告應在可能繼承的遺產份額內承擔責任。遂判決：被告甄某于本判決生效后10日內在繼承姜某的遺產份額內償還原告債務。判決后，原告萬某未上訴，被告甄某上訴。后經法院釋明，甄某自愿撤回上訴。

二、法理探析：法官造法的理論溯源

（一）正義的二分--形式正義與實質正義

考察案件審理是否公正首先必須看法官適用法律是否具有合正義性。而正義如普羅透斯似的臉譜，陰晴不定。正義在不同的案件情景中，可能會產生不同的判定標準。為限定正義在個案中判斷的隨意性，法官應首先忠于法律，嚴格執行法律，實現法律的正義，堅持基本的形式正義。形式正義要求盡量排除法官的自由裁量權，更應杜絕法官造法。

實質正義注重法律適用的結果，要求的是人與人之間的事實上的平等，為實現這一目的，寧可犧牲形式正義，實質正義的實現途徑是把法律規范和具體的案件結合起來，綜合考慮當事人的具體情況，在訴訟當事人之間實現實質正義，其實現途徑乃是賦予法官以自由裁量權，靈活運用法律規范以達致實質正義。追求形式正義，嚴格執行法律，更多地是從維護法秩序的角度去考慮的。追求實質正義，賦予法官更多地裁量權，則是從維護法正義的角度考慮的，對法官維護公平正義提出了更高的要求。筆者認為，法律的價值是公正、公平和正義。為維護法的最高價值，法官可以在特殊的案件情形下開展法的續造活動，維護公平正義。

（二）案件的裁量--規則之治與法官造法

法官嚴格適用法律，實現了形式正義，也是規則之治的要求。法官為實現實質正義，突破法律，則會出現法官造法現象。在認可存在正義二分性的基礎上，我們應進一步研究法官在特殊情形下如何把握突破規則的度。拉倫茨曾言，"在法官發現規范的過程中，忠于法律及追求正義兩者并不沖突，毋寧是互為條件的。"只有在最極端的個案里，背棄實在法才是可能的。而這些極端的個案必須依靠法官的經驗和法律知識去甄別、判斷，進而選擇突破規則的度。

關于夫妻承擔共同債務，相關立法和司法解釋確定了兩種例外情形：一是夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務；二是夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。兩種例外情形都不以配偶是否獲益為要件，更不以夫妻關系緊密程度為要件。但上文案例即屬于"極端的個案"類型，該裁判結論容易遭到立法質疑，但更能為廣大群眾以及案件雙方當事人所接受。法官造法是以突破"形式合法性"為代價實現"實質合理性"。

（三）法律的衡平--利益衡平與調整

亞里士多德認為正義與衡平既非同屬一物，亦非類屬有別，二者之差異，不在其種類，而在其程度，而衡平的程度較高，因法律具有一般普遍性，不能適應一切情事，衡平在于補法律因其一般普遍性所生的缺點。之前的柏拉圖也已指出，法律的一般性，若不借助衡平加以調劑，將如一個頑固無知的獨裁者。如果機械地認為即使是"小三"借貸，也應按照夫妻共同債務處理，將使法設定的利益調整機制遭到質疑，也會使判決很難得到執行。從婚姻法解釋（二）的立法意圖來看，雖然夫妻另一方可能未從該舉債中獲益，但相對于債權人而言，夫妻雙方在財產上仍是一個相對獨立的集合體，夫妻承擔共同債務能夠更好地實現法益平衡。但當債權人是與夫妻一方有不正當關系、長期共同生活的萬某，則要重新檢視既有規定，調整規則導向，保護妻子合法利益，由死者姜某在其遺產范圍內償還萬某的債務，從而實現新的法益平衡，維護法的秩序。

三、突破的進路：從解釋論的角度出發

《威尼斯商人》中法官拒絕夏洛克行使要求割肉的權利，不采權利濫用的觀點，而是依據契約的解釋，否認其有此權利，具有特殊的意義。

一是遵從目的解釋。而遵照文意解釋，一般會得出夫妻共同承擔債務的司法結論。按照目的解釋，則可能得出不同的結論。本案中，夫、妻與債權人之間的利益關系、人身關系呈三角狀。由于夫妻之間特殊的人身關系，作為債權人的第三人無法確定夫妻舉債的目的，且夫妻之間互相轉移財產也容易的多，所以立法更傾向于保護債權人利益，由夫妻承擔共同債務。但在筆者所舉案例中，第三人與夫的關系較為緊密、特殊，且共同居住、生育子女，其關系緊密程度甚至會超過夫妻之間的關系，夫妻共同償還債務的基礎喪失。因此，即使債務是真實，也只能由出具借條的夫妻一方償還債務，裁判時可以結合立法目的作謹慎的突破。

二是調整舉證責任。既然立法設定的情形發生變更，原條文不應再機械地適用，也應當重新審視舉證責任問題。本案中，甄某只要舉證證明在借條出具時期萬某和姜某長期共同生活并保持不正當關系，即可視為甄某完成初步舉證責任。證明甄某與姜某承擔共同償還義務的舉證責任即轉移至萬某。由于萬某與姜某生活在一起，并育有一子，萬某所謂的"借款"用途、"借款"動機只有萬某和姜某最清楚，妻子甄某是不知情的，讓妻子甄某舉證不屬于夫妻共同債務顯然違反公平原則和證據距離原則。因此，在甄某舉證證明萬某和姜某有特殊關系之后，應由萬某進一步舉證證明借款的具體用途，比如該借款是否用于死者姜某與萬某共同生活所用、是否用于死者姜某的家庭支出等，對妻子也不應在嚴格地按照是否符合"兩條例外情形"來審查。如果萬某舉證不能，不應認定為夫妻共同債務。在借條本身具有真實性的前提下，判決在姜某遺產范圍內返還萬某借款。

三是考慮公序良俗。法律的適用不應是超然于現實、民情的。夫妻雙方互相有忠誠義務，婚姻中的一方與婚外第三者有不正當關系為社會道德所不容。且法諺有云：任何人不得從非法行為中獲益。第三者與夫妻一方的同居行為，法律上是作否定評價的，刑法上甚至還規定了重婚罪。第三者與夫妻一方的同居行為往往具有隱蔽性和欺騙性，夫妻另一方并不完全知情，且第三者在"出借"時也對夫妻另一方的不知情是明知的。在本案中，萬某對法院的判決結果并無異議，說明在某種程度上其本人也認識到在這種情形下不應讓甄某承擔共同償還責任，這種認知與民俗民風是一致的。