2011年8月10日，原告與被告簽訂魚(yú)塘轉(zhuǎn)讓合同一份，約定被告于2012年3月14日前將其所承包養(yǎng)殖的魚(yú)塘的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)及魚(yú)塘附屬的固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給原告。合同簽訂后原告按合同約定支付了定金，后因?yàn)轸~(yú)塘被發(fā)包方收回，雙方合同無(wú)法履行，原告遂訴至法院要求按定金罰則判決被告雙倍返還定金20萬(wàn)元。法院經(jīng)審理查明，早在2011年2月，被告與魚(yú)塘發(fā)包方的承租合同就已經(jīng)到期，2011年3月后，魚(yú)塘發(fā)包方曾多次通知被告停止養(yǎng)殖。原、被告簽訂合同后，發(fā)包方也對(duì)被告魚(yú)塘的固定資產(chǎn)進(jìn)行了評(píng)估，最終將被告的固定資產(chǎn)及養(yǎng)殖的魚(yú)合計(jì)作價(jià)100萬(wàn)元收回。合議庭在討論本案時(shí)，一致認(rèn)為被告的行為屬于無(wú)權(quán)處分行為，雙方的合同未獲真權(quán)利人追認(rèn)、被告事后也未取得對(duì)合同標(biāo)的物的處分權(quán)，故雙方的合同應(yīng)按無(wú)效合同處理。但對(duì)本案中無(wú)權(quán)處分致合同無(wú)效后，能否適用定金罰則分歧較大。

 

主流觀點(diǎn)：不能適用定金罰則。

 

持此觀點(diǎn)的法官認(rèn)為：“無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始就沒(méi)有法律約束力”。雙方簽訂的合同為效力待定合同，被告在案件審理過(guò)程中未能提交證據(jù)證實(shí)其就合同標(biāo)的物有處分權(quán)，其與原告簽訂的合同在未得到權(quán)利人追認(rèn)前實(shí)質(zhì)上是未生效合同，從實(shí)質(zhì)上講應(yīng)屬無(wú)效合同范疇。定金合同的獨(dú)立性是相對(duì)的，只能永遠(yuǎn)依附于主合同，不可能獨(dú)立存在，因而其沒(méi)有絕對(duì)的獨(dú)立地位，屬于從合同。作為從合同的定金合同在主合同未生效時(shí)，不具有約束合同當(dāng)事人的能力。

 

具體到本案中，因原告與被告所簽訂的合同不適用定金罰則，被告收取原告的定金應(yīng)予以返還，但不是雙倍返還。而是根據(jù)無(wú)效合同的返還原則，被告將其收取的10萬(wàn)元定金返還給原告。

 

筆者觀點(diǎn)。

 

（一）定金的違約金性質(zhì)決定其非必然無(wú)效。

 

首先，定金屬于金錢(qián)擔(dān)保，主要目的是擔(dān)保合同債務(wù)的履行。從促使合同當(dāng)事人積極而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)，充分發(fā)揮擔(dān)保作用的角度出發(fā)，可以說(shuō)定金也是一種債務(wù)不履行的責(zé)任形式。

 

其次，在司法實(shí)踐中，定金可分為成約定金、證約定金、解約定金、違約定金、立約定金，其中違約定金，指交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒(méi)收定金。根據(jù)《擔(dān)保法》第89條、《合同法》第115條的規(guī)定，違約定金是一種法定的定金，在實(shí)踐中運(yùn)用的最為廣泛，通常而言，如果合同當(dāng)事人沒(méi)有特別約定定金的種類(lèi)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人約定的定金為違約金。

 

同時(shí)，《合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。由此，若將定金看作是雙方對(duì)違約發(fā)生時(shí)損失賠償計(jì)算方法的約定在理論上也并無(wú)不可。《合同法》第五十七條規(guī)定，合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。由此，從定金的違約金性質(zhì)來(lái)看，即使主合同無(wú)效，定金合同并非必然無(wú)效。

 

（二）一律認(rèn)定定金合同無(wú)效會(huì)導(dǎo)致利益保護(hù)失衡。

 

關(guān)于定金合同的性質(zhì)是實(shí)踐性合同，已是共識(shí)，對(duì)此業(yè)界并無(wú)爭(zhēng)論。《擔(dān)保法》第90條后段規(guī)定：“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效”。由此可見(jiàn)，定金合同是否生效是依定金是否給付而定的，而不是依主合同的效力而決定的。從這個(gè)意義上說(shuō)定金合同具有相對(duì)獨(dú)立性，雖為從合同，但其性質(zhì)并不能完全依主合同的性質(zhì)而定。對(duì)一份有效成立且生效的合同，若簡(jiǎn)單的因?yàn)閷W(xué)理上有主合同、從合同的區(qū)別而使其效力歸于無(wú)效，顯然不利于保護(hù)交易的安全，對(duì)按合同約定給付了定金一方的保護(hù)可能出現(xiàn)失衡。

 

無(wú)效合同一般是指當(dāng)事人故意損害他人或國(guó)家、社會(huì)利益而簽訂的合同以及內(nèi)容違法合同。而效力待定未獲追認(rèn)導(dǎo)致的無(wú)效合同是由于當(dāng)事人一方的權(quán)利瑕疵引起，雙方當(dāng)事人主觀上一般并無(wú)惡意串通、損害他人或國(guó)家社會(huì)利益的故意。認(rèn)定效力待定合同無(wú)效后，如果一概認(rèn)定該合同的定金合同無(wú)效，則給付定金的一方就不能向相對(duì)一方主張違約賠償責(zé)任，只能向?qū)Ψ街鲝埦喖s過(guò)失賠償責(zé)任。由于締約過(guò)失責(zé)任，只賠償信賴(lài)?yán)娴膿p失，其保護(hù)力度明顯低于適用違約責(zé)任的賠償，所以對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方將不能給予足夠的保護(hù)。

 

合同簽訂時(shí)，收取定金的一方可能明知沒(méi)有處分權(quán)，假借訂立合同惡意磋商，以收取定金為名，套取、占有他人資金，也可能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，根據(jù)市場(chǎng)變化情況決定是否促成主合同發(fā)生法律效力。例如本案中，當(dāng)真正的權(quán)利人對(duì)被告轉(zhuǎn)包魚(yú)塘不反對(duì)，但要求提高被告的承包金時(shí)，被告可能毀約；亦或被告也可能因?yàn)轸~(yú)塘承包金的普遍上漲而故意毀約；也可能因?yàn)檎嬲龣?quán)利人收回魚(yú)塘所付的對(duì)價(jià)明顯高于與原告所訂合同的價(jià)款而故意毀約。即收取定金的一方可能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位將締約時(shí)的過(guò)失人為擴(kuò)大、故意延伸，甚至合同內(nèi)容履行完畢時(shí)，仍可能故意導(dǎo)致合同無(wú)效。

 

（三）確認(rèn)合同有效但區(qū)別對(duì)待有利于實(shí)體公正。

 

由于違約行為的表現(xiàn)形式各種各樣，法條中不可能面面俱到，詳加規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的具體情況，區(qū)別對(duì)待。如果收取定金一方違反誠(chéng)實(shí)信用原則，未切實(shí)履行如實(shí)告知的附隨義務(wù)，致使另一方的信賴(lài)?yán)婊蚬逃欣媸艿綋p失，且又基于的締約時(shí)的過(guò)失行為繼續(xù)擴(kuò)大另一方的損失，則此時(shí)實(shí)際上存在著締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，為了保護(hù)善意一方的利益，應(yīng)當(dāng)賦予其依締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任分別要求賠償?shù)臋?quán)利。

 

由于很難在實(shí)踐中將締約過(guò)失行為和違約行為所造成的損失清楚的區(qū)分開(kāi)來(lái)，所以筆者建議不妨統(tǒng)一規(guī)定可以適用定金罰則，但賦予過(guò)錯(cuò)一方請(qǐng)求權(quán)，由承辦法官根據(jù)雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度、損失的大小根據(jù)利益平衡的原則決定定金懲罰的比例。

 

定金合同雖然從實(shí)質(zhì)講可歸于無(wú)效合同的范疇，但并不是絕對(duì)無(wú)效的合同，而是一種相對(duì)無(wú)效是可以修正的合同。若因權(quán)利人沒(méi)有采取補(bǔ)救措施或拒絕采取補(bǔ)救措施，致合同無(wú)效，則由于收取定金一方主觀上并無(wú)故意，可以依其請(qǐng)求降低定金的懲罰比例。若因收取定金一方的故意、放任致合同無(wú)效，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)定金罰則判決其雙倍返還定金，以維護(hù)交易的安全，促進(jìn)市場(chǎng)良好的發(fā)展。

 

本案中，原、被告雙方簽訂合同時(shí)，被告明知自已的魚(yú)塘已經(jīng)承包屆滿(mǎn)，沒(méi)有了處分權(quán)，而故意隱瞞事實(shí)。事后，由于發(fā)包方所給付的對(duì)價(jià)明顯高于原告，所以被告主動(dòng)配合發(fā)包方，將魚(yú)塘交回。可見(jiàn)，被告對(duì)糾紛的形成應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，此時(shí)若判決被告承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，對(duì)原告明顯不公，也不利于規(guī)范交易秩序。但若判決被告雙倍返還定金，又可能使雙方利益嚴(yán)重失衡，考慮到原告在簽訂合同時(shí)，疏于審查，也有過(guò)失，所以本案以適當(dāng)降低定金罰則適用比率為宜。