一、案例：額外的請求權基礎

A是某機器制造商，X是該機器制造領域的專家，享有極高的聲譽。X獲得A的代理授權，出售A所生產的一臺新式機器。有意購買的B向X詢問這臺新式機器能否用于制造某種特殊規格的產品，X向B保證說，他根本不用擔心這個問題。X之所以做出這樣的評價，因為他在這個領域已經做了20年，每一個技術細節他都了如指掌。X在做這一情況介紹時忽略了一點，那就是這臺新式機器為提高生產效率而降低了對某些特殊規格產品的適用性。B訂立了買賣合同。然而開機生產后卻因為良品率低下，導致生產成本遠高于這個行業的平均水平。為了完成訂單，B不得不虧本經營，其間又歷經多次維修改進，仍無法正常生產，B損失慘重。1年后，B提出解除同A的買賣合同，并要求損害賠償。

正常情況下B完全可以因為A的代理人X在合同談判中的違反義務行為??對機器性能提供錯誤的情況介紹??而要求A承擔合同被解除后的締約過失責任。然而B的這一請求權完全有可能因A的責任財產為零（財產已抵押或已被其他債權人強制執行）而落空。

B還可以要求X承擔侵權損害賠償責任，此時侵權法較短的消滅時效時間，過高的證明義務以及諸多免責事由也會給B設置重重阻礙。

B是否可以要求X承擔締約過失責任呢？通過請求權基礎的多樣化來為當事人提供更有效的法律救濟是很慣常的思路。更何況締約過失責任自誕生之日就被用來調和被認為是不公平的侵權行為法的嚴苛之處（2）。然而追究第三人的締約過失責任在國內恐無先例；即便是在其他大陸法系國家或地區，也非常模糊；實有探討之必要。

二、第三人承擔締約過失責任的理論基礎

締約過失責任之歸責基礎源自德國民法典第241條第二款“債務關系可以在內容上使任何一方負有顧及另一方的權利、法益和利益的義務”（3）。該條款表明債務關系不僅由給付義務構成，還包括一種以保護另一方當事人的法益免受減損的注意義務，謂之照顧義務（也稱保護義務、其他行為義務）（4）。此種照顧義務根源于誠實信用原則，屬于附隨義務，不存在對應的給付請求權，僅在違反此種義務的情況下產生相應的損害賠償請求權。德國法學家耶林于1861發現了這一法律現象，此后盡管德國法并沒有創設締約過失責任的一般性規則，但與學理上所論述的締約過失責任相類似的許多情形下，德國民法典都規定了損害賠償請求權，相關判例更是極大豐富了締約過失責任的內涵。

法律之所以在一般侵權行為法的調整范圍內，尋求額外的（卻是并行的）請求權基礎，乃是因為早在合同磋商階段，某些增強的注意義務就已經設立了。正如迪特爾•施瓦布所論述的那樣：“在社會交往中，任何人對他人都付有尊重侵權行為法所保護的權利和利益的義務。然而在一個已有的債務關系的范圍內，義務狀況則更強的多：比如說把一個標的出賣給他人的人，在合同實施當中對方所應當給予的照顧，其承擔就要比對一個在大街上遇到的隨便什么人要高的多。”（5）與保護一幢房屋免受他人物理上不正當的損害不同的是，于此種情況下，法律更側重于保護處于動態交易過程中一方當事人的利益。事實上近代以來，很多法律現象都體現了立法價值取向的變化??從財產權的靜態保護到動態保護??交易安全理論逐漸興起（6）。馬克思的學說可以很好的解釋這一現象。耶林于1861年（而不是更早的別的時候）發現締約過失責任，也是由當時的歷史條件決定的。

當代社會，中介組織的興起和專業化輔助職業的出現使得情況與150年前又大不相同。過去，訂立合同主要依賴合同當事人自己的經驗和信息；現在，凡事親力親為的人也許會四處碰壁，有時我們需要翻譯、律師、鑒定人等特定第三人加入某個合同的訂立過程，他可能是一方當事人的代理人，抑或在雙方簽發豁免的情形下成為雙方的代理人，或者并非任何一方的代理人但對合同享有利益的其他人。一般說來因加入合同磋商而產生的義務和違反該義務而產生的責任，由意欲成為或已經成為合同當事人的人來承擔。但上文提及這些特定的第三人，往往因其特別熟悉專業，特別可靠和自身能夠對合同施加影響等原因使其對合同的影響力遠遠大于任何一方當事人。在合同當事人本人并無直接過失的情況下，傳統的締約過失理論往往是通過將代理人的過失歸責為本人的過失來適用締約過失責任的（7）。這種歸責方法也許被認為是不公平的（8），至少從保護交易安全的角度欠缺對特定的第三人的制約，畢竟這些人完全有可能代替合同當事人作出決定，合同磋商階段所產生的增強的注意義務，也應對其發生效力。

三、德國法對第三人締約過失責任的觀點

德國民法典第311條第三款第一句規定，“以第241條第2款(9)所規定的義務為內容的債務關系，也可以對自己不應成為合同當事人的人發生”。但對于何種情況第241條第2款所規定的義務會涉及第三人并無一般性規定。作為例子，該款第二句提到，“該第三人特別的要求對自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發生此種債務關系”。第311條第三款尚有很多不明確的地方，但至少在如下情形是可以認定第三人的締約過失責任的：（在合同磋商過程中）（10），第三人自己引起的信賴關系，相對人利用了這種信賴而遭受損失，則應由該第三人承擔責任。這里的第三人可能是：銷售代理人、投資顧問、被招來參加的鑒定人；依德國聯邦最高法院的見解：如果第三人“因自己對訂約具有巨大的經濟利益以及打算從行為中獲取自己的利益而特別近于磋商的標的物”則視同利用人身上的信賴關系（11）。

    由于德國法上第三人承擔締約過失責任的規則尚不明確，所以在第三人與一方當事人之間存在其他比較明確的請求權基礎時，不應適用締約過失責任來歸責。

四、我國法的現狀以及第三人之締約過失責任的制度意義

我國法也未就締約過失責任設置統一的構成要件，法律行為不成立、無效、被撤銷的損害賠償規定分散在民法通則、合同法、擔保法等多部法律中。合同未訂立的損害賠償責任主要由《合同法》第四十二條（12）來調整。我國法對于締約過失責任規定的比較簡單，多屬于原則性規定的。《合同法》第四十二條借鑒了臺灣地區民法（13），但臺灣地區民法的締約過失責任并不發達（14）。該條將（此種情況下的）締約過失責任局限于訂立合同過程中，其第一款、第二款又均以惡意、故意作為構成要件，適用范圍狹窄；第三款與臺灣法“其他明顯違反誠實信用方法者”又不同，僅規定“其他違背誠實信用原則的行為”，太過原則。并且《合同法》第四十二條嚴格將締約過失責任限制在合同當事人之間，明顯滯后于社會發展。事實上目前審判實踐中大量涉及締約過失責任案件均需要法官以理論添補制度空白。對于締約過失責任的賠償范圍等重大理論問題，司法實踐也給出了不少有價值的判例。然而很多情況下，締約過失責任因缺乏明確的歸責機制，不得已淪為一般侵權行為法的代名詞，喪失了這“19世紀最偉大的法律發現”所應有的作用。

事實上，完善締約過失責任制度，借鑒吸收第三人之締約過失責任對于今天的中國而言，意義遠遠比其他國家更重大。改革開放以來，商品經濟蓬勃發展，社會分工高度細化，或許是對應市場上的需要，各類“中介”、“專家”滿天飛。可怕之處在于這些“中介”組織、“專家”人士可以為了一己之利，使出斷章取義、一手遮天的招數，只要有錢，良知不介意靠邊站。效果的夸張，事實的扭曲，卻也成為了他們的“論據”，被炒成權威。因輕信所謂的“專家”意見而引發的糾紛屢見不鮮。立法者對于這一現象目前主要是通過加強特別立法的方式來規制的，我們可以在商法、經濟法領域的許多特別立法中尋求這種法律支持，當然這也正說明了情況的嚴峻性。然而這些特別立法并不完善，尚有很多通病：一、行政色彩濃重，追究違法者的行政責任幾乎成為所有特別立法的特色；二、民事責任的法律后果不明確，構成要件不清晰，可操作性差。典型的法條結構是“XXX不得為一定的行為”，卻對XXX一旦違反該禁止性規定的后果卻只字未提或只在某些“法律責任”章節中做原則性規定。這樣做的后果是，這些法條僅僅淪為一般侵權行為法認定違法行為的依據，對于非合同當事人的違法行為也只能通過一般侵權行為法來追究民事責任。三、立法資源的有限性決定特別立法無法對社會生活的方方面面進行全面有效的規制，必須發展一種更有效的一般性規則，而這正是我們所欠缺的。一個社會對“專家”迷信若此，又對“專家”的規范松懈若此，迫切需要提高警惕。

追究第三人的締約過失責任，以更高的注意義務，更長的消滅時效，為受害者提供更直接有效的救濟途徑，即是治療目前情況的一劑良藥。正如德國法的見解：第三人自己引起的信賴關系，相對人利用了這種信賴而遭受損失，則應由該第三人承擔責任。那些所謂的“專家們”以后說話可得注意了。

當然追究第三人的締約過失責任并非易事，相關法條需要修訂，很多現行立場都會發生變化。是否修改合同法四十二條的規定？是否放棄以過失作為合同訂立過程中締約過失責任的歸責要件，還是僅以提高注意義務的方式規范專家責任？均需釋明。如何重塑我國法的締約過失制度，治療社會分工細化所帶來的弊病，規范“專家責任”是目前立法和司法實踐亟待解決的問題。

 

參考文獻：

1、 尚有“相對于第三人的締約過失責任”，此時第三人作為權利人存在。本文僅討論第三人作為義務人的情況。

2、 相關內容可參見《民法學說與判例研究》，第一卷，王澤鑒/著，第90頁。

3、 德國民法典第241條：

（1）根據債務關系，債權人有向債務人請求給付的權利。給付也可以是不作為。

（2）債務關系可以在內容上使任何一方負有顧及另一方的權利、法益和利益的義務。

本文德國民法典的條款均引自陳衛佐翻譯的德國民法典。

4、 參見《德國債法總論》，迪特爾•梅迪庫斯/著，杜景林、盧/譯，第5頁。

5、 參見《民法導論》，迪特爾•施布瓦/著，鄭沖/譯，第692頁。

6、 物權行為的無因性、善意取得制度即是這樣的例子。

7、 參見本文開頭所述案例。另德國法有時也規定與過失無關的損害賠償責任。

8、 從侵權行為法的角度看，已盡選任責任可以作為一項免責事由。

9、 見腳注2。

10、 這里涉及第311條第2款與第3款的關系，尚不明確。筆者認為從保護受損害一方的角度看沒有必要限定在合同訂立過程中。

德國民法典第311條第2款：以第241條第2款所規定的義務為內容的債務關系，也因下列情形之一而發生：（1）、合同磋商的開始。（2）、合同的準備，而在準備合同時，鑒于可能的法律行為上的關系，一方將影響自己的權利、法益和利益的可能性給與另一方；或將自己的權利、法益和利益托付給另一方。

德國民法典第311條第3款：以第241條第2款所規定的義務為內容的債務關系，也可以對自己不應成為合同當事人的認發生。該第三人特別的要求對自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發生此種債務關系。

11、 參見《德國債法總論》，迪特爾•梅迪庫斯/著，杜景林、盧  /譯，第105頁，“如果第三人首先以自己的名義出現剛好援用自己的特別專業知識或只是提出于民法以外的原因而承擔代理人的角色，則對于此種自己負責任，可資贊同。最后一種情形主要見于舊車交易。在這里，交易商之所以長時間以原所有權人的名義出賣，只是為了避免發生繳納增值稅義務。在此種情形，交易商對自己作出的承諾負個人責任。”

12、 《合同法》第42條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

13、 臺灣地區民法典第245條：契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：（1）就訂約有重要關系之事項，對于他方之詢問，惡意隱匿或為不實說明者。（2）知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄密之者。（3）其他明顯違反誠實信用方法者。前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅。

14、 參見《債法原理》，王澤鑒/著，第234頁至237頁