過去很長一段時(shí)間，我國民法理論和民事法律法規(guī)都否認(rèn)精神損害，尤其不承認(rèn)精神損害賠償。其主要理論依據(jù)是：自然人的人格尊嚴(yán)是不能用金錢來衡量的，也是不可以用金錢來賠償?shù)摹＿@一理論來自早期的資產(chǎn)階級(jí)思想和民事立法，后來為蘇俄民法所推崇，并為我國50年代民法理論所接受。雖然我們也同樣堅(jiān)定地認(rèn)為，人的人格尊嚴(yán)、生命、健康等是無法用金錢來衡量的，也不是用金錢可以交換的。現(xiàn)代法律理念最重要的發(fā)展趨勢(shì)就是對(duì)人的尊嚴(yán)、人的權(quán)利的關(guān)注和保護(hù)。我國是個(gè)有重義輕利傳統(tǒng)的國家，歷來將精神與金錢分開。隨著社會(huì)的發(fā)展和文明程度的提高，法律規(guī)定以經(jīng)濟(jì)懲罰來補(bǔ)償或賠償受害人的精神損害已成必然。但是一旦侵權(quán)行為發(fā)生之后，一定數(shù)額的金錢賠償也許是我們迄今為止的法律智慧所能找到的最重要的救濟(jì)方法。在世界各國普遍注重人權(quán)的背景下，作為保護(hù)人權(quán)的一種重要形式的人格權(quán)制度得到發(fā)展，各國立法越來越重視人格權(quán)利的價(jià)值，把對(duì)人格權(quán)利的保護(hù)擺在了人格權(quán)制度中的重要位置，為更加有效地保護(hù)受到侵害的人格利益，精神損害賠償制度被注入了人們的生活，受到法律制度的認(rèn)同，并得到了引人注目的發(fā)展。用物質(zhì)賠償精神損害，己成為許多國家侵權(quán)法中一項(xiàng)重要的法律制度。1987年1月1日生效的《中華人民共和國民法通則》在總結(jié)國內(nèi)外民事立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，根據(jù)憲法的原則精神，對(duì)精神損害的民事責(zé)任作出了規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求賠償損失。”法條中的“可以要求賠償損失”，已被法學(xué)界和司法界普遍認(rèn)為是確立精神損害賠償制度的法律依據(jù)。近年來隨著精神損害賠償案件不斷增多，民法通則的原則性規(guī)定早已不能適應(yīng)實(shí)踐的需要，因而出臺(tái)了一系列相關(guān)的司法解釋。即使如此，日前我國的精神損害賠償制度還不夠完善，司法實(shí)踐中也遇到了許多問題。因此有必要對(duì)精神損害賠償制度進(jìn)行深入研究，大膽地借鑒國外先進(jìn)的立法例、判例與學(xué)說，以推動(dòng)我國的精神損害賠償制度不斷走向完善。

一、精神損害的概念

關(guān)于精神損害的這一概念，《中華人民共和國民法通則》及相關(guān)法律均沒有做出明確界定，而《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》則僅僅提出了這一概念，也沒有做出相應(yīng)的解釋。

英美法系國家一般將損害（Loss）分為財(cái)產(chǎn)損害（pecuniary loss）與非財(cái)產(chǎn)損害（no-pecuniary loss），“前者指的是所有金錢與物質(zhì)上的損害，例如商業(yè)利益的喪失或醫(yī)療費(fèi)用的支出，后者包含了所有不是發(fā)生在個(gè)人的金錢或物質(zhì)財(cái)產(chǎn)上的損失，例如肉體上的痛苦或感情上的傷害。作為金錢上的損失，前者能夠用金錢加以計(jì)算，盡管有時(shí)在難以證明的情況下這種計(jì)算必定是粗略的。然而，后者是無法用金錢衡量的。金錢不是作為其他金錢的替換品，而是對(duì)其他比金錢更重要的東西的替代：這是法院所能采用的最好辦法。”[1]對(duì)于“no-pecuniary loss”一詞，大陸學(xué)者一般將其譯為“精神損害”，而臺(tái)灣學(xué)者一多將其譯為“非財(cái)產(chǎn)損害”。對(duì)精神損害的概念，大陸學(xué)者尚未達(dá)到共識(shí)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“我國民法上的精神損害概念系指不法侵害他人人格權(quán)，受害人因此而蒙受的生理上或心理上的痛苦。”[2]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“精神損害是指對(duì)民事主體精神活動(dòng)的損害。侵權(quán)行為侵害公民、法人的人身權(quán)，造成的公民生理、心理上的精神活動(dòng)和公民、法人維護(hù)其精神利益的精神活動(dòng)的破壞，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益的喪失和減損。”[3]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“精神損害指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉體上的痛苦兩個(gè)方面，損害是非財(cái)產(chǎn)損害的一部分，非財(cái)產(chǎn)損害除了精神損害之外還包括死亡、人身傷害、社會(huì)評(píng)價(jià)降低等。”[4]

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：“‘精神損害賠償’中的‘精神損害’，只能理解為精神活動(dòng)因不利影響而造成的不良狀態(tài)，和‘非財(cái)產(chǎn)損害’‘人格損害’含義不同。精神活動(dòng)的任何不良狀態(tài)，都屬于精神損害。因此，精神損害可以有多種表現(xiàn)，如憂慮、焦急、失望、絕望、沮喪、抑郁、悲傷、恐慌、煩惱、怨恨、憤怒、痛苦、麻木，等等。”[5]

以上理論，概括說來分廣義和狹義兩種學(xué)說。廣義學(xué)說認(rèn)為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙，或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。如名譽(yù)受到毀損、榮譽(yù)權(quán)受到侵害等。狹義學(xué)說認(rèn)為精神損害就是指自然人因其人身權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的損害。也就是說因自然人的人格權(quán)遭受侵害而使其產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。這些不良情緒，在學(xué)術(shù)上統(tǒng)稱為精神痛苦。比較而言，筆者認(rèn)為，廣義學(xué)說對(duì)精神損害的涵義理解更為準(zhǔn)確、更為科學(xué)，更加有利于公民合法權(quán)益的保護(hù)，更符合現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的必然趨勢(shì)，更加有利于我國精神損害賠償制度的發(fā)展與完善。

而精神損害賠償，是指自然人因其人身權(quán)受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者近親屬要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度。這里精神損害，既包括積極的精神損害即精神痛苦和肉體痛苦，也包括消極的精神損害即知覺喪失與心神喪失。[6]

二、精神損害賠償?shù)男再|(zhì)

許多學(xué)者認(rèn)為，由于精神損害賠償是對(duì)精神損害這一非財(cái)產(chǎn)性損害的賠償，因此精神損害賠償?shù)男再|(zhì)應(yīng)界定為非財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。而本人認(rèn)為，結(jié)合精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定和精神損害的特點(diǎn)，應(yīng)將精神損害賠償?shù)男再|(zhì)界定為財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。其理由有三：

（1）從法律角度規(guī)定分析。《民法通則》第120條規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損害。由此可以說，精神損害賠償從法律性質(zhì)上講屬于財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。

（2）從救濟(jì)手段角度分析。雖然《民法通則》第134條規(guī)定的賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、停止侵害、消除影響等都可以作為精神損害的救濟(jì)手段，但這只是承擔(dān)民事責(zé)任的具體方式，與賠償無關(guān)，因?yàn)榫駬p害賠償?shù)馁r償只能通過財(cái)產(chǎn)的方式進(jìn)行。

（3）從賠償所要達(dá)到的目的角度分析。雖然精神損害屬于一種無形的損害，很難真正用金錢去衡量；但是無可否認(rèn)在各種救濟(jì)手段中，只有金錢賠償才是最能彌補(bǔ)受害人所遭受的精神痛苦和精神利益損失。而民事侵權(quán)法賠償理論中的核心部分，就是如何平服和彌補(bǔ)受害人的損失，因此精神損害賠償界定為財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任最為正確。

三、精神損害賠償范圍的認(rèn)定

精神損害賠償?shù)姆秶粗负畏N侵權(quán)損害情形下予以精神賠償?shù)膯栴}。精神損害賠償實(shí)質(zhì)上是侵權(quán)賠償?shù)囊徊糠郑锨謾?quán)賠償?shù)乃膫€(gè)構(gòu)成要件。即首先，有損害的事實(shí)發(fā)生，這是精神損害賠償?shù)那疤釛l件，有損害事實(shí)的存在，侵害人才承擔(dān)賠償責(zé)任；其次，精神損害的違法性，行為人的侵害行為必須違法，這是精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本條件，這與其他損害賠償是相同的，刑事犯罪行為，不僅違反刑事法律，而且同時(shí)違反民事法律；再次，違法行為與損害事實(shí)存在著因果關(guān)系，民法規(guī)定行為人對(duì)其侵害行為所造成的精神損害負(fù)賠償責(zé)任，如果精神損害事實(shí)的發(fā)生與侵害行為無因果關(guān)系，行為人就不承擔(dān)賠償責(zé)任；最后，侵權(quán)行為主觀上有過錯(cuò)，侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)是精神損害賠償民事責(zé)任的主觀要件，侵權(quán)行為人只有主觀上有過錯(cuò)，才承擔(dān)精神損害的賠償責(zé)任。

值得高興的是，我國精神損害賠償范圍的已經(jīng)最高人民法院公布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償問題的解釋》的確定，已經(jīng)由原先的保護(hù)部分人身權(quán)和人格權(quán)擴(kuò)展為保護(hù)人身權(quán)和人格利益，因?yàn)槲覈梢呀?jīng)有了精神損害賠償范圍的具體準(zhǔn)確界定，所以本文將以該解釋簡(jiǎn)單介紹。根據(jù)最高人民法院2001年3月8日頒布的法釋[2001]7號(hào)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱最高院《解釋》）的規(guī)定，精神損害賠償?shù)姆秶ㄋ姆N情形：一是侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)，給他人造成精神損害的；二是侵犯監(jiān)護(hù)身份權(quán)非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，給監(jiān)護(hù)人造成精神損害的；三是侵害死者人格權(quán)或非法利用、侵害遺體、遺骨給死者近親屬造成精神損害的；四是滅失或毀損他人具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品而造成精神損害。此外，根據(jù)《婚姻法》第四十六條之規(guī)定，重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家成員的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這里的損害賠償既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。符合以上范圍情形的則可以請(qǐng)求精神損害賠償，反之，不符合以上范圍情形的則不得請(qǐng)求精神損害賠償。

需要說明的是我們應(yīng)當(dāng)將精神損害從其他相關(guān)損害中剝離出來。哪些案件或者說哪些民事權(quán)利受到侵害后，受害人得請(qǐng)求精神損害賠償呢？回答這一問題，應(yīng)該需要將精神損害與其他損害剝離，使精神損害單純化：（1）在侵害名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的案件中，是不必然產(chǎn)生附帶的財(cái)產(chǎn)損失，但是有相當(dāng)一部分案件附帶有受害人的財(cái)產(chǎn)損失，如受害人調(diào)查取證的費(fèi)用、聘請(qǐng)律師的費(fèi)用、參加訴訟的費(fèi)用、接受心理咨詢和醫(yī)療的費(fèi)用等，這些都不屬于精神損害而屬于財(cái)產(chǎn)損失。（2）致受害人死亡，將導(dǎo)致死者近親屬的精神損害，但是建立死亡賠償制度較之對(duì)死者近親屬的精神損害更為公正。所以，在一般情況下，致人死亡的賠償不歸入精神損害賠償。只是在目前死亡賠償制度尚未普遍建立起來的情況下，用精神損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式對(duì)死者的近親屬予以救濟(jì)。（3）對(duì)于傷害致使受害人殘疾部分或全部喪失勞動(dòng)能力的，予以賠償主要不是因?yàn)槭芎θ司袷艿綋p害，而是因?yàn)槠渲\生（掙錢）的能力喪失或降低，就其本質(zhì)而言，這種賠償屬于物質(zhì)性的。因此，殘疾賠償應(yīng)當(dāng)從精神損害中剝離出去。

四、精神損害賠償數(shù)額的計(jì)算原則

這個(gè)問題學(xué)者、專家有不同的見解，也一直是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論不休的難題。而且，在我國的立法中卻是一片空白。民法通則公布以來，我國民法學(xué)界對(duì)于精神損害的賠償數(shù)額之確定，進(jìn)行了一些理論探討，并提出了許多應(yīng)當(dāng)考慮的因素，主要有：（1）法定因素；A、侵權(quán)人主觀過錯(cuò)程度；B、侵權(quán)人是否獲利；C、侵權(quán)行為的手段、方式、場(chǎng)合、范圍等具體情況；D、受害人精神損害的程度和后果；E、侵權(quán)行為的社會(huì)后果及影響。（2）酌定因素：A當(dāng)事人主體的類別；B侵權(quán)人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和受害人諒解程度；C侵權(quán)人的實(shí)際賠償能力；D訴訟地的經(jīng)濟(jì)狀況。筆者認(rèn)為，精神損害賠償?shù)幕竟δ苁茄a(bǔ)償受害人所受的精神損害，撫慰受害人遭受的精神痛苦，精神痛苦的個(gè)案差別比較典型，難以統(tǒng)一確定賠償數(shù)額，賠償數(shù)額只能在個(gè)案中斟酌確定，人們對(duì)精神損害賠償數(shù)額必須有一個(gè)合理的期待，應(yīng)當(dāng)與社會(huì)發(fā)展水平相當(dāng)。我們?cè)诳紤]一個(gè)精神損害賠償數(shù)額時(shí)，要遵循三個(gè)原則：

（一）撫慰為主、懲罰為輔原則

1.侵權(quán)人對(duì)受害者的侵害，給受害人造成心靈的創(chuàng)傷，造成精神痛苦，必須通過物質(zhì)制裁加害人，還受害人以公平和正義，撫慰其受到的創(chuàng)傷的身心。在加害人的侵權(quán)行為發(fā)生后，法庭判罰其相當(dāng)數(shù)額的賠償，可使侵權(quán)人意識(shí)到其行為非但不能給自身帶來利益，還會(huì)直接導(dǎo)致自身利益的損失，是要付出相當(dāng)代價(jià)的。這種直接的、緣于其行為的物質(zhì)損失，是將損害變通轉(zhuǎn)移造成這一損害的負(fù)責(zé)人自身以應(yīng)對(duì)損害的不良后果，這是社會(huì)對(duì)公平、公正的內(nèi)在要求，是對(duì)受害人最深刻的撫慰，起撫慰作用的制裁必須要以足夠的賠償金為基礎(chǔ)方能見效。

2.精神損害雖不能以金錢衡量，但撫慰受害人精神痛苦的物質(zhì)條件是可以用金錢衡量和支付的，這種賠償不是以相當(dāng)?shù)膬r(jià)值替換特定的損害，而是具有撫慰性，用以填補(bǔ)因損害所造成的精神痛苦的損害，賠償具體化就是請(qǐng)求精神損害賠償金。精神損害賠償金是對(duì)人身權(quán)受損造成精神損害的民事救濟(jì)手段，使受害人感情上的痛苦通過加害人的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)玫綔p輕或消除，對(duì)受害人起到撫慰作用。通過這種改善外部環(huán)境的辦法，幫助受害人克服不法侵權(quán)行為所造成的消極影響，盡快恢復(fù)受害人的身心健康，平和其心境，盡早的步入工作和生活的正常軌道。撫慰個(gè)人既是穩(wěn)定社會(huì)。但這種撫慰的效果，必須要以足夠的賠償金為基礎(chǔ)才能得以發(fā)揮。
　　（二）精神損害的賠償數(shù)額有所限制原則

精神損害賠償中的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)谋旧聿⒉皇瞧湔嬲康模湔嬲康氖菫榱艘载?cái)產(chǎn)的方式填補(bǔ)受害人的損害，補(bǔ)償受害人遭受的精神損害，撫慰受害人，從而有效遏制致害人再次加害他人的侵權(quán)行為。這也是精神損害賠償所具有的人文關(guān)懷的內(nèi)涵。人們對(duì)賠償金額的合理期待也應(yīng)符合社會(huì)的一般價(jià)值取向，與我國社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。國外的高額精神損害賠償案例不乏存在，但這并不符合我國目前的現(xiàn)實(shí)國情。目前，我們國家還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)不是很發(fā)達(dá)，公民的經(jīng)濟(jì)收入仍屬偏低。如果對(duì)精神損害賠償?shù)臄?shù)額不加以限制，一味滿足受害人的要求，是脫離實(shí)際，而且難以執(zhí)行。與此相反，精神賠償數(shù)額過低，不但不能撫慰受害人的痛苦，實(shí)際上也起不到補(bǔ)償作用，甚至連受害者的訴訟成本和求治費(fèi)用都不能彌補(bǔ)。賠償過少，也意味著對(duì)致害人的放縱，對(duì)其行為的肯定。因此，精神損失賠償范圍和數(shù)額只能在經(jīng)濟(jì)合理的范圍內(nèi)去考慮，要在對(duì)受害人有效撫慰、對(duì)致害人有力懲戒和雙方實(shí)際生活水平中考量，從而劃定一個(gè)相對(duì)合理的區(qū)間，從中選擇一個(gè)相對(duì)的平衡點(diǎn)。

適當(dāng)限制原則表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是對(duì)于精神損害具有一般情節(jié)的，可以責(zé)令受害人承擔(dān)非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民事責(zé)任，造成財(cái)產(chǎn)利益損失或者精神損害情節(jié)較重的，可以責(zé)令承擔(dān)賠償責(zé)任。二是對(duì)損害賠償金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制。至于限制到何種程度，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)?shù)鼐用駥?shí)際負(fù)擔(dān)能力，公民、企業(yè)、單位負(fù)擔(dān)能力的不同，以及其他情況，以地區(qū)為單位，確定一個(gè)最高限額，積累經(jīng)驗(yàn)，為將來修改立法提供參考數(shù)據(jù)。當(dāng)前，江蘇范圍內(nèi)精神損害賠償金的賠償范圍是1000?50000萬元，比較符合實(shí)際。　

（三）法官自由裁量原則

對(duì)于這一原則，民法通則沒有明文規(guī)定，但有司法解釋為依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第１５０條規(guī)定：確定該賠償金的數(shù)額，“人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責(zé)任”。其中含義自是酌量。如果說這一司法解釋對(duì)法官自由酌量原則說得尚不夠明確的話，那么，《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第１０條作出了明確的規(guī)定：“公民提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”其中“酌定”二字，就是指的法官自由酌量原則。我國處于社會(huì)主義初級(jí)階段，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域發(fā)展呈現(xiàn)出各式各樣的社會(huì)狀況。改革、開放的格局使我國物價(jià)、工資、公民的收入等可能不斷變化。社會(huì)現(xiàn)狀的諸種因素直接決定著社會(huì)的影響。因此，它或多或少會(huì)反映到精神損害賠償數(shù)額問題上來。當(dāng)前，我國的物價(jià)在不斷上漲，我們?cè)趯徖砭駬p害賠償案件的時(shí)候就不能判定賠償數(shù)額太低，也應(yīng)該相應(yīng)地提高賠償數(shù)額。同時(shí)，我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，精神損害賠償糾紛若發(fā)生在經(jīng)濟(jì)較為不發(fā)達(dá)的邊遠(yuǎn)山村，幾十元的賠償數(shù)額可能就會(huì)平息糾紛。反之，若發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，類似的糾紛，裁判上千元的賠償數(shù)額，受害人亦不一定能夠服判息訴。所以，在確定賠償數(shù)額時(shí)，要因地制宜，酌情考慮訴訟時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況，結(jié)合其他因素，合情合理地確定一個(gè)具體數(shù)額。

法官自由裁量原則在精神損害賠償數(shù)額的評(píng)算中的基本含義是指法律賦予法官或合議庭在法律允許的范圍內(nèi)，對(duì)案件的具體賠償數(shù)額靈活確定的權(quán)利。一方面，我們將精神損害賠償?shù)幕竟δ芏ㄎ挥趽嵛渴芎θ说木裢纯啵裢纯嗫陀^上的描述卻做不出數(shù)理評(píng)價(jià)。由于精神損害與物質(zhì)賠償沒有內(nèi)在的比例關(guān)系，而受害人個(gè)體差異的存在，使其對(duì)精神痛苦感知程度不一，精神痛苦的個(gè)案差別因此比較典型。統(tǒng)一確定賠償數(shù)額沒有科學(xué)依據(jù)，個(gè)案的公平、公正需要在法律的框架規(guī)范下，在個(gè)案當(dāng)中具體考察斟酌、平衡確定方能實(shí)現(xiàn)。另一方面，我國精神損害賠償制度剛建立不久，缺乏操作經(jīng)驗(yàn)，不適宜在幅員遼闊、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的國土上建立統(tǒng)一的硬性規(guī)范。綜上考慮，最好由法律賦予法官和合議庭擁有自由裁量權(quán)，適用自由裁量的原則，在案件審理的過程中，根據(jù)法律的一般規(guī)定結(jié)合法官的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，由法官根據(jù)不同案情，從受害人現(xiàn)實(shí)感受出發(fā)，完成一段與受害人相近似的心路歷程，感受并衡量其心痛輕重，以法官公正之心，確定一個(gè)具體的賠償數(shù)額。

五、常見的幾種精神損害賠償問題探析

（一）婚姻法中的離婚精神損害賠償

2001年4月修改后的《婚姻法》第46條規(guī)定：“一方當(dāng)事人因重婚行為，有配偶者與他人同居、虐待、遺棄家庭成員和實(shí)施家庭暴力等手段損害另一方當(dāng)事人，導(dǎo)致離婚時(shí)，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”。這里的“損害賠償”主要指精神損害賠償和其他損害賠償。

實(shí)行離婚精神損害賠償制度，對(duì)過錯(cuò)方在經(jīng)濟(jì)上予以制裁和法律懲罰，使無過錯(cuò)方得到一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰，有利于有效維護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，穩(wěn)定現(xiàn)代婚姻家庭的社會(huì)關(guān)系。離婚損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，必須符合如下構(gòu)成要件：（1）出現(xiàn)離婚的違法行為；（2）受害方存在精神損害的事實(shí)；（3）因果關(guān)系成立；（4）一般以一方當(dāng)事人存在過錯(cuò)和另一方無過錯(cuò)為條件。

離婚精神賠償?shù)倪m用原則主要有：（1）適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償原則。（2）必要加處原則。若一方過錯(cuò)程度大，使另一方陷入生存困難或造成嚴(yán)重精神損害，應(yīng)考慮額外增加精神賠償數(shù)額，以體現(xiàn)對(duì)過錯(cuò)方的懲罰功能。（3）個(gè)人負(fù)責(zé)和連帶責(zé)任相結(jié)合原則。若離婚糾紛主要由過錯(cuò)方引起，由過錯(cuò)方賠償損失；若離婚糾紛由一方配偶和第三者共同引起，則由雙方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）違約和締約過失中的精神損害賠償

此類賠償應(yīng)由合同法所調(diào)整，但無論在國內(nèi)還是在國外，在立法和初稿上都存在爭(zhēng)議。但在英、美法系國家和日本、臺(tái)灣地區(qū)都趨同于契約法上可給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償。我國大陸不少學(xué)者在學(xué)說和通說上否定對(duì)違約的非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償。王利明認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)看到，一方面因違約造成精神損害的情況在違約中時(shí)常發(fā)生，而允許采用懲罰性賠償，將會(huì)使懲罰性賠償在合同責(zé)任中應(yīng)用得過于廣泛，這不符合合同法的基本原則。另一方面，既然違約責(zé)任制度不能對(duì)受害人所遭受的精神損害進(jìn)行補(bǔ)救，也就不能采用懲罰性賠償來替代精神損害賠償。”有學(xué)者持相反意見認(rèn)為：“我國應(yīng)在學(xué)說上承認(rèn)對(duì)違約場(chǎng)合非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，并在理論上對(duì)其謀求正當(dāng)化和系統(tǒng)化。”合法化的依據(jù)是《合同法》第112條規(guī)定，對(duì)違約行為在履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，“對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”可作為處理違約案件中的精神損害賠償?shù)臈l文。

近來在大陸法系的法國法、德國法以及英美法系的理論與實(shí)務(wù)上已漸次承認(rèn)精神損害得基于違約而發(fā)生。但是，由于契約自由原則的限制及責(zé)任競(jìng)合原理的適用，并非所有的違約均可發(fā)生精神損害。就契約所涉及的利益范圍而言，可分為人身性契約與財(cái)產(chǎn)性契約。前者主要以人身性契約關(guān)系的變動(dòng)為目的，如婚約的締結(jié)與解除，結(jié)婚與離婚、收養(yǎng)與撫養(yǎng)契約的締結(jié)與解除，人體器官的移植與捐贈(zèng)，運(yùn)動(dòng)員、藝員的轉(zhuǎn)讓等。在這些人身性契約中，多涉及人的自由、尊嚴(yán)和人格利益，甚至還涉及到人的生命與健康及生命的延續(xù)。自然人的這些利益無疑受法律保護(hù)具有不可侵性。當(dāng)一方違約時(shí)，無疑將侵害這些基本人格利益，而且，按一般社會(huì)觀念的認(rèn)識(shí)，此時(shí)相對(duì)人多受有生理或心理的痛苦即精神損害。由此，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)法一樣，對(duì)侵害這些利益的精神損害予以救濟(jì)，故此，自然人得于人身性契約中約定精神損害，其屬于法律上精神損害的范圍。因財(cái)產(chǎn)權(quán)受損害所致的精神損害，在侵權(quán)法中已嚴(yán)格限定其范圍，在契約法中當(dāng)然更難被認(rèn)可。但是，在少數(shù)財(cái)產(chǎn)性契約中，則可將因財(cái)產(chǎn)權(quán)受損害而發(fā)生的精神損害納入法律上的精神損害的范圍。根據(jù)民法理論和國外實(shí)際案例，這些契約主要包括兩類：其一，服務(wù)性財(cái)產(chǎn)契約，比如，在旅游合同、住宿合同、餐飲合同、家庭雇用合同等中，如果提供服務(wù)的一方違約，有可能侵害相對(duì)人的人身權(quán)益或直接造成精神利益的損害。其二，標(biāo)的物為涉及當(dāng)事人重大感情或具有人格象征意義的財(cái)產(chǎn)契約。比如，以生命換來的軍功章展出而被丟失，將祖?zhèn)鞯膶毼锍鼋瓒粊G失，都因一方違約，不但造成財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害，還將因此發(fā)生精神損害，此時(shí)，亦如侵權(quán)法的原理，其精神損害均屬于法律上精神損害的范圍。

六、刑事附帶民事訴訟中能否請(qǐng)求賠償精神損害

盡管在刑事附帶民事訴訟中是否允許原告人提出精神損害賠償請(qǐng)求問題，在理論界和司法實(shí)踐中一直存在較大的爭(zhēng)議，雖然現(xiàn)今主流觀點(diǎn)及立法規(guī)則均是不支持原告人提出精神損害賠償請(qǐng)求，但是隨著人們對(duì)精神健康權(quán)的認(rèn)識(shí)逐步深化，對(duì)人格尊嚴(yán)的逐步重視，要求法律保護(hù)遭受犯罪行為侵害的精神健康權(quán)的呼聲也逐漸高漲。在此，筆者希望通過再次探討能夠引起立法者在刑事訴訟法修訂過程中對(duì)充分保護(hù)受犯罪行為侵害的精神健康權(quán)問題的重視。當(dāng)前，我國關(guān)于人身傷害犯罪刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償?shù)囊?guī)定主要有以下的法律和司法解釋：

1.《刑事訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟。”

2.《最高院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第一條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”

3.《最高院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》指出，“根據(jù)《刑法》第三十六條和《刑事訴訟法》第七十七條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”   

4.2004年5月1日正式施行的《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》再次重申了對(duì)精神損害應(yīng)予賠償?shù)脑瓌t。該解釋第一條第一款規(guī)定，“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。”

有人認(rèn)為，在法律適用方面，刑事附帶民事訴訟與獨(dú)立的民事訴訟只有程序的不同，不應(yīng)存在實(shí)體差別。因此，法律上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)原告在刑事附帶民事訴訟中有權(quán)提出精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。它所體現(xiàn)的對(duì)犯罪分子的懲罰功能和對(duì)被害人心理上一定程度的撫慰，與民法作為私法，對(duì)被害人人格利益的保護(hù)，通過經(jīng)濟(jì)賠償?shù)玫綋嵛渴遣荒芑ハ啻娴摹Ｗ罡叻ㄔ?SPAN lang=EN-US>2001年3月頒布的《精神賠償解釋》主要是為了解決審理民事侵權(quán)案件中如何正確確定精神損害賠償責(zé)任的問題。對(duì)于在刑事附帶民事訴訟中請(qǐng)求賠償精神損害的問題，最高法院2000年12月4日通過的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中已經(jīng)規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。“因此，《精神賠償解釋》沒有對(duì)此再作出規(guī)定。

也有人認(rèn)為，犯罪人已受到刑罰懲罰，并且精神上已然遭受到刑罰所造成的痛苦，沒有必要再對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的處罰。筆者認(rèn)為，如果刑罰的功能效果或者說其關(guān)注的主要利益能夠完全的或?qū)嵸|(zhì)的涵蓋精神損害賠償，那么，否定受害人的精神損害賠償是完全正當(dāng)?shù)摹Ｍㄕf認(rèn)為刑罰的目的和功能在于預(yù)防犯罪，懲治犯罪，而撫慰受害人雖是目的之一，但并非最主要的目的。因?yàn)樾谭ㄗ鳛楣ǎ{(diào)整的國家公的利益與犯罪人私的利益之間的沖突，而非犯罪人與受害人之間私的利益的沖突。犯罪人一旦實(shí)施犯罪行為，便視為給整個(gè)國家社會(huì)帶來危害，即便他已經(jīng)補(bǔ)償了受害人或受到受害人的寬宥，也不能免除刑法的處罰，反過來即便受害人認(rèn)為對(duì)犯罪人的刑罰不能帶給他任何撫慰，刑法也不會(huì)再給受害人其他形式的補(bǔ)償，可見受害人并不是刑法關(guān)系的主體，撫慰受害人也只是刑法的附屬的而非主要的功能。

筆者認(rèn)為確立附帶民事訴訟中的精神損害賠償制度符合刑法規(guī)定，對(duì)刑罰的功能起補(bǔ)充作用。刑法第三十六條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失 ”，其規(guī)定的精神就是“又打又罰”，此條明確在論罪判刑的同時(shí)可以判令被告人賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。這里的“經(jīng)濟(jì)損失”，刑法并未將其局限為物質(zhì)損失，應(yīng)包括因精神損害而造成的經(jīng)濟(jì)損失。最高法院《人身損害賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第一款明確規(guī)定：“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。”侵害公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的手段可以分為犯罪手段和非犯罪手段。而《解釋》并沒有說，公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)只有遭受非犯罪手段侵害的，才可以要求精神損害賠償。所以，有理由認(rèn)為，《解釋》的本意為公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)只要遭到侵害，而不管侵害手段是犯罪手段還是非犯罪手段，都可以要求精神損害賠償。《解釋》第三十六條第二款還明確規(guī)定：“在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋，其內(nèi)容與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”由此可見，自《解釋》施行以后，與《解釋》不一致的司法解釋自然失效了，也就是說，自《解釋》施行之時(shí)起。刑事附帶民事原告人就享有了獲得精神損害賠償?shù)臋?quán)利。以上只是從司法解釋的層面解決了這一問題。從法律法律依據(jù)方面，刑事附帶民事訴訟是一個(gè)特殊的訴訟，刑訴法解釋第100條規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。從這條規(guī)定可以看出，審判附帶民事訴訟案件，從程序上講，應(yīng)以刑訴法為主，輔之于民事訴訟法；但在實(shí)體處理上，則應(yīng)以民事法律為主，輔之于刑事法律。因此將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟，無論是從保護(hù)人權(quán)還是維護(hù)國家司法的統(tǒng)一、世界發(fā)展趨勢(shì)都很有必要。

關(guān)于刑事附帶民事訴訟中的精神賠償原則。就附帶民事訴訟的精神賠償應(yīng)適用的原則，實(shí)踐中主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事案件所附帶的民事訴訟，本質(zhì)上仍是民事訴訟，適用的法律是民法規(guī)范，而不是刑法規(guī)范。依民法規(guī)范就應(yīng)賦予刑事附帶民事訴訟原告人主張精神賠償?shù)臋?quán)利，即適用全額賠償原則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第36條規(guī)定，只能“根據(jù)情況”判賠，即法官根據(jù)本案的事實(shí)，包括被告人的經(jīng)濟(jì)承受能力、被害人的過錯(cuò)、被告人的受罰程度等確定賠償?shù)臄?shù)額，即酌情賠償原則。筆者認(rèn)為，刑法第36條規(guī)定的，根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失，其實(shí)質(zhì)即作為刑事附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)考慮被告人在刑事訴訟中接受刑罰處罰的事實(shí)，視作對(duì)被害人或其親屬在精神上一定的撫慰，只有在諸如被告人因自首、立功等法定從輕、減輕情節(jié)，法院依法對(duì)被告人作出的刑罰尚不足以彌補(bǔ)被害人精神上形成的痛苦時(shí)，充分考慮到被告人的經(jīng)濟(jì)承受能力、受罰情況，被害人的過錯(cuò)及精神利益的實(shí)際減損等因素，作出合法、合理、合情的精神損害賠償判決。如果完全不考慮被告人的刑罰受罰情況，作出全額的精神賠償，對(duì)被告人顯然不公。

注釋：

[1] Harvey Mcgergor, Mcgergor On Damages,16th.ed. London,Sweet & Maxwell (1997),25.

[2]胡平：《精神損害賠償制度研究》，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 54 頁。

[3]楊立新、薛東方、穆沁：《精神損害賠償》，人民法院出版社 1999 年版，第 2 頁。

[4]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會(huì)科學(xué)出版社，第 92 頁。

[5]李錫鶴：《從財(cái)產(chǎn)、人身、精神之關(guān)系論精神損害賠償??兼論我國精神損害賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)》，載華東政法學(xué)院科研處編：《華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集》（2002），浙江人民出版社 2002 年版，第111 頁。

[6]唐德華主編 最高人民法院民一庭編著，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的理解與適用》，人民法院出版社，2001年版，第226頁