2011年11月，原告廖某以夫妻分居長達4年、夫妻感情確已破裂為由向法院提起訴訟，要求與其丈夫史某離婚。開庭前原告廖某委托其姐姐廖某某作為其委托代理人參加訴訟。但是在庭審過程中，廖某向法庭出示了一份對其委托代理人廖某某所作的調查筆錄，用于證實原、被告夫妻感情不合并多次發生吵打的事實。對于該份證人證言的認定問題，庭審法官存在不同意見。

同一案件中，委托代理人同時作為證人出具證人證言該如何認定？

第一種觀點認為，現行民事訴訟法并沒有規定委托代理人不能同時擔任證人。對于公民來說，“法無禁止即可為”。因此，在現行法律沒有明確規定的前提下，應當準許委托代理人同時擔任證人。

第二種觀點認為廖某某作為原告的訴訟代理人不能同時擔任證人。理由是，根據一般的訴訟規則，委托代理人受當事人委托參加訴訟，其代表的是委托人即一方當事人的利益。因此廖某某的證詞不應被法庭采信，否則，證詞作為證據的客觀性、真實性原則將得不到體現和彰顯。

第三種觀點認為，委托代理人同時作為證人出具證人證言的，其效力應當由另一方當事人行使處分權來決定。如果另一方當事人對該證人證言表示認可，則法院可以采信；反之，如果另一方當事人表示不予認可并提出異議，法院可根據實際情況決定該證人證言是否有效。

筆者同意第三種意見，理由如下：

首先，我國現行法律并未明確規定訴訟代理人不能同時擔任證人?！睹袷略V訟法》第七十條規定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。根據該條規定，證人就是知道案件情況并提供證言的人。在我國，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達意志的人以外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。無論是現行民事訴訟法還是證據規則，都沒有明令禁止訴訟代理人同時作為證人提供證人證言。因此，在法律未加禁止的情形下，不能直接否定訴訟代理人出具證人證言的權利。

其次，訴訟代理人同時作為證人所出具的證人證言的效力問題應當由對方當事人行使處分權。民事訴訟基本原則之一就是處分原則，我國民事訴訟法的特點之一是便于當事人訴訟和法院辦案，既強調公正也強調效率?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第七十二條規定：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”該條規定明確了民事訴訟當事人對證據效力的處分權。就本案來說，雖然廖某某不能作為證人出庭作證，但如果被告史某對于廖某某的證人證言明確表示認可的并且未提出異議的，法院可以根據當事人的處分認定該份證據。當然，史某一旦以證人同時是本案的代理人與本案有利害關系，或者是以證人沒有出庭作證為由加以否認，則法院應采納其異議。

最后，部分人也許會認為證人的基本義務即是出庭作證，并且不能旁聽審理過程。而廖某某作為訴訟代理人已經參加庭審，等于是旁聽了審理過程，故此不應該再作為證人出現。筆者認為，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十九條規定：下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言。從該規定來看，法律并不是直接否認該類證據本身的證據效力，而是對于“孤證”的明細詮釋。原告廖某可以選擇以證人不出庭的方式提供廖某某的證人證言，至于該證據的效力則由被告來行使質證權，不論是從法院查明事實還是當事人自主處分其訴訟權利來說，都是合理的。

綜上所述，筆者認為第三種意見更符合民事訴訟法的立法原則和立法目的。