《行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、法規(guī)為依據(jù)，并參照規(guī)章。有人據(jù)此而認(rèn)為：這兩條已窮盡了具體行政行為合法的法律依據(jù)，因而行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)規(guī)章以下的規(guī)范性文件(以下稱其他規(guī)范性文件)作出具體行政行為。

其實(shí)，從行政管理秩序和《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，其他規(guī)范性文件作為行政機(jī)關(guān)具體行政行為的依據(jù)既有其客觀合理性，又具有合法性和可能性。

第一，法律、法規(guī)是全國(guó)或較大區(qū)域內(nèi)普遍適用的規(guī)范，具有概括性和原則性的特點(diǎn)，其他規(guī)范性文件則是適應(yīng)各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的特殊性，作出的具體規(guī)定，是對(duì)法律規(guī)范的具體化。因而具體行政行為以其他規(guī)范性文件為依據(jù)既適合本地區(qū)實(shí)際，又便于操作。

第二，行政法覆蓋面的不周詳是絕對(duì)的，而國(guó)家要求行政管理活動(dòng)盡可能周詳。在社會(huì)生活的某些領(lǐng)域，法律、法規(guī)和規(guī)章暫無(wú)規(guī)范，而又確有行政管理的必要，其他規(guī)范性文件便應(yīng)運(yùn)而生，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，在沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章可適用的情況下，必然要以這些規(guī)范性文件為依據(jù)。

第三，《行政訴訟法》第52條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。第32條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。兩個(gè)“依據(jù)”的內(nèi)涵不同：前者是指人民法院審查具體行政行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)，后者是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所援引的規(guī)范性文件(包括法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，下同)。此外，兩個(gè)依據(jù)適用的條件也不同：審判活動(dòng)是以法律、法規(guī)為依據(jù)，而行政管理活動(dòng)是以規(guī)范性文件為依據(jù)。所以，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其他規(guī)范性文件作出具體行政行為就成為可能。

行政審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其他規(guī)范性文件作出具體行政行為，這些規(guī)范性文件主要包括：國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)的內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)、直屬局制定的規(guī)范性文件，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府職能機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，沒(méi)有規(guī)章制定權(quán)的市、縣人民政府及其職能機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件雖不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律上的約束力。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，人民法院審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對(duì)其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述。同時(shí)，由于其他規(guī)范性文件的合法性將直接影響該具體行政行為的合法性：其他規(guī)范性文件合法，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為只要符合其規(guī)定，則也是合法的；其他規(guī)范性文件違法，依據(jù)其作出的具體行政行為一般也會(huì)導(dǎo)致違法。因此，人民法院在行政審判中，必須對(duì)作出具體行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

筆者認(rèn)為，對(duì)其他規(guī)范性文件的司法審查可從以下四個(gè)方面進(jìn)行：

一是審查其他規(guī)范性文件制定的主體是否合格。制定其他規(guī)范性文件的主體必須是依法成立的行政機(jī)關(guān)。同時(shí)，制定其他規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)必須恪守法定的職責(zé)范圍，否則就構(gòu)成行政越權(quán)，導(dǎo)致該規(guī)范性文件無(wú)效。

二是審查其他規(guī)范性文件制定和發(fā)布的程序是否合法。行政機(jī)關(guān)制定其他規(guī)范性文件要遵守已有的程序規(guī)定，法律已經(jīng)作出程序規(guī)定的，要堅(jiān)決貫徹執(zhí)行；其他規(guī)范性文件要由制定機(jī)關(guān)的行政首長(zhǎng)簽署發(fā)布，而不能按一般的公文方式處理；涉及行政管理相對(duì)人權(quán)益的其他規(guī)范性文件必須公開(kāi)發(fā)布，使相對(duì)人預(yù)先知曉文件的內(nèi)容。

三是審查其他規(guī)范性文件的內(nèi)容是否與法律、法規(guī)相抵觸。其他規(guī)范性文件只能把特定法律、法規(guī)中的一些原則規(guī)定具體化，而不能增加制裁方式和處罰形式，擴(kuò)大制裁和處罰幅度，限制和減少公民的法定權(quán)利，也不能增設(shè)公民的義務(wù)，擴(kuò)大或縮小特定術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵和外延。當(dāng)其他規(guī)范性文件的內(nèi)容不符合憲法、法律的基本原則或者與調(diào)整同一法律關(guān)系的高層次規(guī)范相沖突,或者與其他部門的法律規(guī)范不相協(xié)調(diào)，其合法性即被否定。

四是在一般性審查其他規(guī)范性文件“三要件”(主體合格、程序合法和內(nèi)容合法)的基礎(chǔ)上，還要根據(jù)其他規(guī)范性文件的特殊性，針對(duì)不同情況，掌握審查重點(diǎn)。如果有若干個(gè)不同層次的相同內(nèi)容的其他規(guī)范性文件，重點(diǎn)審查具體行政行為是否適用了其中效力最高的；當(dāng)其他規(guī)范性文件是補(bǔ)充法律、法規(guī)或規(guī)章的空白時(shí)，要著重審查其所調(diào)整的對(duì)象是否確是行政管理上的必要，法律在調(diào)整范圍內(nèi)是否確屬空白，其設(shè)立的相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定是否有法律依據(jù)，設(shè)立的相對(duì)人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定是否恰當(dāng)。