論文提要：從理論研究和司法實(shí)踐來看，"婚內(nèi)強(qiáng)奸"是一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)。從理論上講，凡是成年女子，都具有自主與他人發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利，任何人包括其丈夫不得違背其意志與其發(fā)生性交。從其他國(guó)家和地區(qū)近些年的立法例來看，已有將丈夫強(qiáng)奸妻子視為婚內(nèi)強(qiáng)奸予以處罰的立法，從而對(duì)"家庭暴力"現(xiàn)象予以刑法調(diào)控。在我國(guó)，雖然立法上并沒有明確排除婚內(nèi)強(qiáng)奸，但在司法實(shí)踐中通常是予以否定的。

近年來，隨著世界各地女權(quán)運(yùn)動(dòng)的蓬勃開展，國(guó)際社會(huì)中對(duì)于保護(hù)人權(quán)的熱烈呼吁，婚內(nèi)強(qiáng)奸亦在中國(guó)逐漸成為了一個(gè)社會(huì)熱點(diǎn)問題，成為了法律熱點(diǎn)問題。與其他國(guó)家不同的是，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題凸現(xiàn)出中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念與現(xiàn)代法治理念產(chǎn)生的交織與碰撞，盡顯于學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的思想與司法實(shí)踐的個(gè)案之中。

婚內(nèi)強(qiáng)奸問題在中國(guó)的現(xiàn)狀是:在立法上模糊不清，在司法實(shí)踐中沖突不斷，在學(xué)界百家爭(zhēng)鳴，爭(zhēng)論不休。鑒于此，有必要對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題從理論上進(jìn)行一個(gè)全面的探討，多角度地論述核心觀點(diǎn)-婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)該入罪化。目前婚內(nèi)強(qiáng)奸無(wú)明確法律依據(jù)，才造成實(shí)踐中婚內(nèi)強(qiáng)奸解決方式的混亂，所以應(yīng)該從立法上來解決此問題，并且應(yīng)該在現(xiàn)有強(qiáng)奸罪的框架下來完善婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法問題。

一、"婚內(nèi)強(qiáng)奸"的概念及特征

(一)關(guān)于強(qiáng)奸

1、強(qiáng)奸罪的概念

強(qiáng)奸罪，也稱強(qiáng)奸婦女罪，是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女進(jìn)行性交的行為。

2、強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件

(1)客體要件

本罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利(又稱貞操權(quán))，即婦女按照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利。這種權(quán)利是婦女人身權(quán)利的一部分，又關(guān)系到婦女的人格與名譽(yù)，是女性身心健康權(quán)利的主要內(nèi)容。由于男性和女性的生理差異，該罪的犯罪對(duì)象只能是女性，男性一般不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象。

(2)客觀要件

本罪客觀要件表現(xiàn)為必須具有違背婦女意志，采取暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。客觀上必須具有行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗或不知反抗的狀態(tài)或利用婦女處于不知、無(wú)法反抗的狀態(tài)而乘機(jī)實(shí)行奸淫的行為。所謂違背婦女意志，是指違背理智健全、能夠正常表達(dá)自己意志的婦女的主觀愿望。違背婦女意志，實(shí)質(zhì)上是對(duì)婦女性行為"拒絕權(quán)"的侵犯。這種"拒絕權(quán)"不僅表現(xiàn)為婦女有權(quán)拒絕與某特定男子發(fā)生性行為，還可以表現(xiàn)為雖愿與某特定男子發(fā)生性行為，但拒絕在某種特定情形、某種特定場(chǎng)合下發(fā)生性行為的權(quán)利。

(3)主體要件

本罪的犯罪主體只能是年滿14周歲且具有刑事責(zé)任能力的男性，女性有時(shí)可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯或幫助男性實(shí)施強(qiáng)奸行為的共犯，但不能單獨(dú)成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。不少學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法和婚姻法的規(guī)定以及國(guó)情，丈夫強(qiáng)行與自己的妻子發(fā)生性行為，屬于道德范疇的問題，不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。也有部分學(xué)者認(rèn)為:強(qiáng)奸罪的主體包括丈夫。

(4)主觀要件

本罪主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有奸淫的目的，即意圖與婦女發(fā)生性交的行為。故意的內(nèi)容主要是意圖憑借強(qiáng)制手段以達(dá)到與婦女性交的目的。

 (二)婚內(nèi)強(qiáng)奸的概念

 "婚內(nèi)強(qiáng)奸"就是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，發(fā)生的丈夫或者是妻子以暴力，脅迫，或者是其他的手段，強(qiáng)行和配偶發(fā)生性關(guān)系的行為。基于男性和女性的生理差異，同強(qiáng)奸罪類似，婚內(nèi)強(qiáng)奸也一般表現(xiàn)為在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行和配偶發(fā)生性關(guān)系的行為。即在一般情況下，女性不會(huì)成為婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪主體。

(三)婚內(nèi)強(qiáng)奸的特征

(1)客體要件

本罪侵害的客體是妻子的性的自由權(quán)利。公民的性的自由權(quán)利是其人身權(quán)利的一個(gè)不可分割的重要組成部分。有些學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)婚最低年齡女性為20周歲，因此"婚內(nèi)強(qiáng)奸罪"的犯罪對(duì)象必須是年滿20周歲的女性。

 (2)客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為丈夫以暴力、脅迫或其他手段，違背妻子意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性交的行為。

(3)主體要件

本罪的犯罪主體是年滿22周歲，具備刑事責(zé)任能力，且其與受害人之間必須具有合法的婚姻關(guān)系的男性。"婚內(nèi)強(qiáng)奸罪"的成立首先應(yīng)當(dāng)以犯罪主體與受害人之間有合法的婚姻關(guān)系為前提，否則就不能構(gòu)成"婚內(nèi)強(qiáng)奸罪"。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)婚最低年齡男性為22周歲，因此構(gòu)成"婚內(nèi)強(qiáng)奸"的犯罪主體必須是年滿22周歲的男性。

 (4)主觀要件

本罪主觀方面是直接故意，具有明知妻子不愿意過性生活而違背妻子的意志與之強(qiáng)行發(fā)生性交的故意。

二、"婚內(nèi)強(qiáng)奸"在我國(guó)的現(xiàn)狀

(一)司法實(shí)務(wù)上的分歧-判決迥異的相似案例

1999年12月24日，上海青浦區(qū)法院以強(qiáng)奸罪判處被告王某有期徒刑三年，緩刑三年，這是新刑法實(shí)施以來上海判決的首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案。被告王某是上海某公司的職工，1997年6月，王某以夫妻感情破裂為由向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求。法院做出準(zhǔn)予離婚的一審判決，然而判決尚未生效，王某來到原住處，見其妻錢某也在，便欲與其發(fā)生性關(guān)系。遭拒絕后，王某即反扭錢某雙手強(qiáng)行與其實(shí)施性行為。法院認(rèn)為雖然準(zhǔn)予離婚的判決書尚未生效，但雙方對(duì)離婚判決均無(wú)異議，兩人均已不具備正常的夫妻關(guān)系，王某的行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本案在逮捕、起訴和審判過程中，各方對(duì)案件的看法有諸多分歧，主要存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。理由是，夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對(duì)同居義務(wù)所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會(huì)自動(dòng)消失。因此，在結(jié)婚后，不論是合意同居，還是強(qiáng)行同居，均談不上對(duì)妻子性權(quán)利的侵犯。第二種意見認(rèn)為，丈夫在任何情況下都能成為強(qiáng)奸罪的主體。理由是，我國(guó)婚姻法明確規(guī)定，夫妻在家庭中的地位平等，這一平等關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時(shí)，一方無(wú)權(quán)支配和強(qiáng)迫對(duì)方，即使一方從不接受對(duì)方的性要求，也不產(chǎn)生任何法律后果；而我國(guó)刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，并未排除以妻子作為強(qiáng)奸對(duì)象的強(qiáng)奸罪，因而，強(qiáng)奸罪的主體自然包括丈夫。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，而在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。單從本案的結(jié)果來看，法官采納了第三種觀點(diǎn)。但是，2000年的3月 23日，四川省南匯縣法院對(duì)一起類似上海青浦的"婚內(nèi)強(qiáng)奸"案作出了被告人被指控的罪名不成立的一審判決。這些典型案例及其有爭(zhēng)議判決的出現(xiàn)，引起法學(xué)界和社會(huì)關(guān)于"婚內(nèi)強(qiáng)奸"能否成立的大討論。

(二)理論上的分歧及其評(píng)述

丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的主體（即丈夫使用暴力等強(qiáng)制手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪），是近幾年刑法理論爭(zhēng)議激烈的問題。著名刑法學(xué)者張明楷認(rèn)為，在現(xiàn)階段與現(xiàn)行刑法之下，承認(rèn)所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸還為時(shí)尚早。第一，丈夫使用暴力等強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性交無(wú)疑不具有正當(dāng)性，刑法也并未明確排除夫妻之間的強(qiáng)奸，但是，鑒于包辦婚姻以及夫妻在家庭地位中不平等的現(xiàn)象，至今還在一些地區(qū)嚴(yán)重存在，以致丈夫不顧妻子的意愿而強(qiáng)行與之發(fā)生性交的現(xiàn)象還比較多，如果一概以強(qiáng)奸論處，則不符合我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)情況。第二，將離婚訴訟期間丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，不失為限制處罰范圍的一種辦法，但缺乏合理根據(jù)。因?yàn)殡x婚訴訟期間仍然存在婚姻關(guān)系，在法律上與非離婚訴訟期間的婚姻性質(zhì)完全相同。對(duì)離婚訴訟期間的重婚行為認(rèn)定為重婚罪的司法實(shí)踐，也表明了這一點(diǎn)。第三，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是嚴(yán)重的犯罪，而且屬于非親告罪，對(duì)強(qiáng)奸罪還可能實(shí)行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，因此，如果承認(rèn)所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸，勢(shì)必帶來諸多不利后果與消極影響。第四，少數(shù)涉及虐待、傷害，達(dá)到犯罪程度的，可按虐待罪、故意傷害罪論處，不必認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

以上張明楷教授的"婚內(nèi)強(qiáng)奸說"目前也是我國(guó)刑法理論界在"婚內(nèi)強(qiáng)奸"問題上的主流觀點(diǎn)，而認(rèn)為"婚內(nèi)強(qiáng)奸"可以成立的只是少部分學(xué)者。以下是幾種代表學(xué)說：

1、全盤否定說認(rèn)為：丈夫基于合法婚姻存在這一前提而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫與妻子進(jìn)行性行為，是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子，有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因而，丈夫在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是"違背"妻子意志的，但卻不屬非法。

在我國(guó)，基于國(guó)情特點(diǎn)以及現(xiàn)狀，從習(xí)慣到法律，都沒有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而且這種事情很難確定，既難于找到證據(jù)，又有悖于法理民情。全盤否定說可以說是我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。絕大部分檢察部門似乎也贊同全盤否定說，他們認(rèn)為"在司法實(shí)踐中，對(duì)丈夫用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，也符合我國(guó)國(guó)情。"因此，一向以"代表婦女權(quán)益"自稱的中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)也認(rèn)為：丈夫違背妻子意志強(qiáng)行與之性交，不屬于犯罪，只是"違反社會(huì)道德"的"不妥當(dāng)行為"。

 2、全盤肯定說則認(rèn)為：丈夫強(qiáng)奸妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其理由是，"強(qiáng)奸罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可，丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，婚姻法基本原則之一保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定，明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，就應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。"該說僅是極少部分學(xué)者的觀點(diǎn)，亦未被司法部門所采納。

3、折衷說認(rèn)為:"任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間的婚姻關(guān)系于不顧，認(rèn)為既然我國(guó)刑法未把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人、被害人之外，那么丈夫在任何情況下，只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪；也不能過分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系，遂認(rèn)為在任何情況下，丈夫違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪。"

拆衷說的結(jié)論為：一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但有以下情形之一的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無(wú)感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅(jiān)持要求離婚，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的；夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的。部分地區(qū)的法院似乎贊同并謹(jǐn)慎地采納了拆衷說。結(jié)合青浦區(qū)人民法院和四川省南江縣法院的判決，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)審判部門對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸案件的基本態(tài)度：在離婚訴訟期間，夫妻感情確已破裂，丈夫強(qiáng)行將妻子奸淫的，丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫強(qiáng)奸罪。

上文闡述了我國(guó)刑法理論界關(guān)于"婚內(nèi)強(qiáng)奸"的幾種學(xué)說，了解這些學(xué)說對(duì)于理解"婚內(nèi)強(qiáng)奸"問題在法律實(shí)踐中的發(fā)展?fàn)顩r以及國(guó)內(nèi)外有關(guān)該問題的立法情況具有重要的指導(dǎo)意義。   

三、"婚內(nèi)強(qiáng)奸"問題的立法比較

(一)國(guó)外的立法情況

翻開國(guó)外的法律，不少國(guó)家對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪有明確的規(guī)定，歸結(jié)起來，大致有兩種情形：

一是明確規(guī)定丈夫不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體。他們認(rèn)為，婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對(duì)夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活無(wú)疑應(yīng)是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性不容置疑。正因?yàn)槿绱耍@些國(guó)家都對(duì)婚內(nèi)性關(guān)系采取保護(hù)態(tài)度，把非婚姻關(guān)系作為強(qiáng)奸罪成立的前提條件。例如《德國(guó)刑法典》第117條規(guī)定："以強(qiáng)暴或?qū)ι眢w、生命之立即危險(xiǎn)，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性交行為者，處兩年以上自由刑。"泰國(guó)刑法第276條明文規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象是"配偶以外之婦女"；奧地利刑法第201條規(guī)定強(qiáng)奸行為是"婚外之性交"；美國(guó)伊利諾州刑法典規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象是"不是妻子的婦女"。

二是明確規(guī)定婚內(nèi)同樣可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。例如《印度刑法典》規(guī)定:"當(dāng)妻子是15歲以下的幼女時(shí)，丈夫強(qiáng)迫其性交可成立本罪。"美國(guó)《新澤西州刑法》規(guī)定:"任何人都不得因年老或者性無(wú)能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯強(qiáng)奸罪。"值得指出的是，在立法上明確規(guī)定丈夫可以成為婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的主體，這在世界刑法立法史上并不多見，但是隨著各個(gè)國(guó)家和地區(qū)婦女解放運(yùn)動(dòng)的高漲，類似于美國(guó)新澤西州的立法呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。繼美國(guó)新澤西州之后，美國(guó)的加利福尼亞、特拉華、內(nèi)布拉斯和俄勒岡等州，在立法上都作了類似的規(guī)定。1992年，英國(guó)上議院也在第599號(hào)上訴案中指出，丈夫可以對(duì)妻子犯強(qiáng)奸罪。

(二)國(guó)內(nèi)的立法情況

盡管外國(guó)立法已有規(guī)定"婚內(nèi)強(qiáng)奸"犯罪成立的先例，但是基于我國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)和基本國(guó)情，我國(guó)并沒有借鑒法律相關(guān)規(guī)定。"婚內(nèi)強(qiáng)奸"是家庭性暴力的突出問題，集中體現(xiàn)了男權(quán)文化對(duì)婦女所實(shí)施的歧視和摧殘。而我國(guó)目前無(wú)論是立法還是執(zhí)法，一般都不把丈夫強(qiáng)迫妻子性交視為強(qiáng)奸犯罪，這反映了男權(quán)文化和男性中心主義對(duì)中國(guó)司法制度的影響。《婚姻法》修改過程中，"包二奶"、離婚過錯(cuò)賠償、家庭暴力、夫妻財(cái)產(chǎn)制、離婚條件等社會(huì)反響比較強(qiáng)烈的問題均在條文中給出了說法，但同樣為公眾所關(guān)注的婚內(nèi)強(qiáng)奸問題卻未有涉及。在《婦女權(quán)益保障法》修改討論過程中，"婚內(nèi)強(qiáng)奸"是熱門話題，但是2005年頒布實(shí)施的《婦女權(quán)益保障法》(修正)中，同樣回避了"婚內(nèi)強(qiáng)奸"的概念。

從犯罪構(gòu)成來說，強(qiáng)奸罪的主體只能限于男子。那么，丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體？刑法條文是個(gè)空白，最高人民法院在關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的司法解釋中也有意無(wú)意地回避了這一問題。很顯然，法律對(duì)此未置可否是導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處理這類案件時(shí)陷于兩難境地的內(nèi)在原因，不同地方的法院作出迥異判決便不值得大驚小怪了。此外，在2005年8月的全國(guó)婦聯(lián)世婦會(huì)10周年紀(jì)念大會(huì)上，有專家指出，無(wú)論是否在"夫妻辦理離婚登記期間，丈夫采用非常殘忍的暴力手段，或造成嚴(yán)重后果的，法律都不應(yīng)該把妻子的性權(quán)利排除在保護(hù)屏障之外，均應(yīng)追究丈夫強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任"。鑒于此，有關(guān)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題的理論研究亟待深入，為該問題的立法的完善創(chuàng)造條件。

四、對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的正確界定

我國(guó)社會(huì)數(shù)千年的封建統(tǒng)治所形成的男尊女卑的思想意識(shí)根深蒂固，婦女由于經(jīng)濟(jì)上不獨(dú)立，只能依附于男性。在性關(guān)系上，婦女根本無(wú)性權(quán)利、性自由可言。解放后，婦女的社會(huì)地位有了根本改變，《憲法》第48條規(guī)定了婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭等生活各方面享有與男子平等的生活權(quán)利。《婦女權(quán)益保障法》也規(guī)定國(guó)家保障婦女享有與男子平等的權(quán)利。盡管這樣，現(xiàn)實(shí)生活中，婦女的社會(huì)地位依然要低于男性。特別是在廣大農(nóng)村，婦女的合法權(quán)益經(jīng)常被隨意侵害，人格得不到尊重。施暴者無(wú)一例外地認(rèn)為婚內(nèi)性行為是絕對(duì)得到法律保護(hù)的性行為，從而表現(xiàn)得肆無(wú)忌憚。這種不顧妻子意志和意愿的婚內(nèi)強(qiáng)奸是對(duì)妻子性自主權(quán)的嚴(yán)重侵犯。從這個(gè)意義上說，如果法律規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪，無(wú)疑對(duì)保護(hù)婦女權(quán)益，提高婦女的社會(huì)地位有著積極意義。

因此，結(jié)合刑法理論學(xué)說、國(guó)內(nèi)外的立法現(xiàn)狀和我國(guó)的司法實(shí)踐，本人認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由如下：

（一）強(qiáng)奸罪是指以暴力，脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。《刑法》中關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定并沒有并沒有把妻子排除在"婦女"之外；而且從上文中有關(guān)強(qiáng)奸罪和婚內(nèi)強(qiáng)奸的論述，"婚內(nèi)強(qiáng)奸"符合強(qiáng)奸罪的客體、客觀要件、主體以及主觀要件，因此，從理論上講，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。

（二）除了分析犯罪要件外，確認(rèn)一行為構(gòu)成犯罪的首要依據(jù)在于該行為具備了犯罪的本質(zhì)特征-具有應(yīng)受刑罰的社會(huì)危害性。婚內(nèi)強(qiáng)奸除了給妻子造成一定的生理?yè)p傷外，給妻子造成的心理?yè)p傷是難以估量的，在那些感情已經(jīng)破裂毫無(wú)愛情可言的婚姻關(guān)系中，這種心理?yè)p傷將會(huì)更為嚴(yán)重。另外，丈夫殺害妻子，傷害、虐待妻子的，都構(gòu)成犯罪，為何強(qiáng)奸妻子就不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪？婦女是"半邊天"，當(dāng)她們的性權(quán)利遭受丈夫侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)為其提供法律的援助，而不能讓這種現(xiàn)象成為法律的盲區(qū)。

（三）從立法原則看，肯定丈夫強(qiáng)奸妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪并不違反罪行法定原則。有人認(rèn)為，既然《刑法》沒有明文規(guī)定婚姻存續(xù)期間也有強(qiáng)奸問題存在，那么只要夫妻關(guān)系存在就不應(yīng)存在強(qiáng)奸問題，因?yàn)榉o(wú)明文不為罪。這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，因?yàn)椴捎迷摲N觀點(diǎn)將會(huì)導(dǎo)致一系列謬論，比如《刑法》沒有明文規(guī)定婚姻存續(xù)期間丈夫殺害妻子的也構(gòu)成故意殺人罪，則丈夫殺害妻子就不構(gòu)成故意殺人罪嗎？第二，刑法規(guī)范是一種普遍性規(guī)定，《刑法》根本不可能對(duì)其所禁止的每一事項(xiàng)及其具體細(xì)節(jié)都作出明確規(guī)定；否則，可以想象刑法典會(huì)成為怎樣的一部法典呢？

（四)丈夫強(qiáng)奸妻子無(wú)理無(wú)據(jù)。具體表現(xiàn)：性權(quán)利是法律平等地賦予丈夫和妻子的，即性權(quán)利不是丈夫的"專利"，妻子同樣享有。妻子也同樣享有愿意或因故不愿意與丈夫過性生活的權(quán)利，這是由夫妻雙方性權(quán)利的平等性決定的。若丈夫以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，且造成嚴(yán)重后果的不定強(qiáng)奸罪于理不通，于法不適。

（五）主張按虐待罪、故意傷害罪論處的觀點(diǎn)不恰當(dāng)。目前，我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為少數(shù)涉及虐待、傷害，達(dá)到犯罪程度的，可按虐待罪、故意傷害罪論處，不必認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。故意傷害罪，是指故意非法地?fù)p害他人身體健康的行為。雖然婦女性權(quán)利亦屬于人身權(quán)利的范疇，但是鑒于其特殊性，法律顯然不能僅把它作為普通的人身權(quán)利保護(hù)，從立法實(shí)踐上來看，也是把性權(quán)利和普通的人身權(quán)利分開保護(hù)的；否則，刑法就沒必要設(shè)立強(qiáng)奸罪了，其完全可以放在故意傷害罪里面來保護(hù)，但是顯然這樣的安排就會(huì)十分荒謬了。其次，虐待罪是指對(duì)共同生活的家庭成員以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格、不給治病或者強(qiáng)迫作過度勞動(dòng)等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。僅從概念上來看，我們就不能把婚內(nèi)強(qiáng)奸行為認(rèn)定為虐待罪，性權(quán)利對(duì)于女性來說是極其重要的人身權(quán)利，對(duì)于婦女的尊嚴(yán)和人格來說具有重要意義，將丈夫強(qiáng)奸妻子的行為認(rèn)定為虐待罪，是否有放縱犯罪的嫌疑呢？而且明顯違背了刑法中基本原則之一的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

         五、對(duì)于"婚內(nèi)強(qiáng)奸"的立法建議

隨著社會(huì)的進(jìn)步，人權(quán)保護(hù)深入人心，婦女婚內(nèi)性權(quán)利的保護(hù)同樣不應(yīng)成為法律的盲區(qū)，婚內(nèi)強(qiáng)奸也不應(yīng)成為法律禁區(qū)。法律制度的設(shè)計(jì)者總是遵循這樣的原則：有義務(wù)就有權(quán)利，有權(quán)利就應(yīng)有救濟(jì)。反過來說，"無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利"。社會(huì)生活的復(fù)雜化趨勢(shì)，導(dǎo)致公民與國(guó)家立法、司法活動(dòng)的沖突增多，也使得立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)許多社會(huì)和法律弊端提供補(bǔ)救，以達(dá)到法治國(guó)家的法律對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整所期望的和諧。近代以來，各國(guó)立法的內(nèi)容日趨文明，人道主義和人文主義在立法中日漸得到體現(xiàn)。在正確界定了婚內(nèi)強(qiáng)奸問題以及闡述了相關(guān)法律制定的重要意義之后，我們希望相關(guān)法律得以制定，以從根本上解決婚內(nèi)強(qiáng)奸問題的法律漏洞。當(dāng)然，任何法律的制定與修改都不能脫離這個(gè)國(guó)家的歷史狀況與實(shí)際情況，同樣，有關(guān)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題的法律制定與修改應(yīng)該立足我國(guó)的基本國(guó)情與本土文化，本人建議立法機(jī)關(guān)應(yīng)該本著既尊重法律、尊重婦女，又有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的精神，結(jié)合婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的立論要求，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律制度作如下立法建議：

(一)是對(duì)婚姻法的立法建議

規(guī)定夫妻同居義務(wù)及違反同居義務(wù)的法律后果。我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》沒有明確規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)，但在一些法律條文中，使用了"同居"、"分居"這些術(shù)語(yǔ)。如第3條第2款規(guī)定：禁止有配偶者與他人同居；第32條規(guī)定，因感情不和分居滿二年的，認(rèn)定為感情破裂的情形。這說明，立法間接承認(rèn)了夫妻應(yīng)當(dāng)同居共同生活，互負(fù)同居義務(wù)。使夫妻之間的同居義務(wù)法律化，主要是為了規(guī)范作為強(qiáng)勢(shì)一方的丈夫的行為，而不是迫使妻子違背其意志履行同居義務(wù)；即使妻子因?yàn)樘厥馇闆r不愿意履行該義務(wù)，丈夫亦不得強(qiáng)制其履行，只得訴諸法律。

（二）對(duì)刑法的立法建議

規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸為自訴罪。即規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸罪屬于自訴案件，實(shí)行不告不理，且規(guī)定具體的自訴期。

（1）規(guī)定"婚內(nèi)強(qiáng)奸罪"為自訴案件，"婚內(nèi)強(qiáng)奸"畢竟是發(fā)生在兩個(gè)曾經(jīng)擁有一定感情基礎(chǔ)的人之間，如果一律對(duì)丈夫定罪處罰，未必符合妻子的本意，更主要的是會(huì)影響到家庭的完整和幸福，而且也會(huì)導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)私人生活的過度干預(yù)和侵入，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)將此罪規(guī)定為自訴罪,不僅給被害人自主選擇的權(quán)利，同時(shí)也給侵害人一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì),從而避免刑法的打擊面過寬,實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性價(jià)值。

（2）法定刑問題。個(gè)人認(rèn)為，盡管上文曾論述過婚內(nèi)強(qiáng)奸有一定的社會(huì)危害性，但是其社會(huì)危害性仍然不能等同于強(qiáng)奸罪，而且出于維系家庭穩(wěn)定的目的，對(duì)"婚內(nèi)強(qiáng)奸"不宜設(shè)置與強(qiáng)奸罪相同的法定刑，應(yīng)低于強(qiáng)奸罪，除了設(shè)置有期徒刑外，還可以適用管制、拘役，但是造成嚴(yán)重后果的除外，該嚴(yán)重后果包括致使被害人重傷、死亡或者與其程度相當(dāng)?shù)钠渌麌?yán)重后果。

（3）規(guī)定訴訟期限。借鑒有關(guān)國(guó)家的的做法，可以考慮將婚內(nèi)強(qiáng)奸的訴訟期限規(guī)定為 6個(gè)月,一方面有利于舉證責(zé)任方及時(shí)收集證據(jù),另一方面也能敦促受害方及時(shí)采取法律措施來保護(hù)自己的合法權(quán)益，向司法機(jī)關(guān)控訴侵害方的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。

（三）對(duì)程序法的立法建議

 在刑事附帶民事訴訟賠償范圍中增加精神損害賠償。在2009年末通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第一次以基本法的形式明確規(guī)定了人身權(quán)益受到侵害的，可以要求精神損害賠償。顯然，在婚內(nèi)強(qiáng)奸中受到侵害的妻子的人身權(quán)益明顯受到了嚴(yán)重侵犯，其有權(quán)在請(qǐng)求追究丈夫刑事責(zé)任的同時(shí)請(qǐng)求精神損害賠償。這樣會(huì)讓婚內(nèi)強(qiáng)奸的受害人能夠通過刑事附帶民事訴訟程序，迅速使自己的合法權(quán)益得到保護(hù)，以最大限度地彌補(bǔ)自己受到的精神創(chuàng)傷。眾所周知，在刑法以及刑事訴訟法學(xué)界，對(duì)于刑事附帶民事訴訟是否應(yīng)該增加精神損害賠償一直有很大爭(zhēng)議，而法律實(shí)務(wù)部門對(duì)此更是持否定態(tài)度。然而在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以后，對(duì)于這一問題的解決應(yīng)該會(huì)有所幫助，而且從外國(guó)立法實(shí)踐來看，在刑事附帶民事訴訟賠償范圍中增加精神損害賠償是符合立法趨勢(shì)的。因此，本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，在刑事附帶民事訴訟賠償范圍中增加精神損害賠償，既符合刑事附帶民事訴訟的本意，這也是借鑒國(guó)外先進(jìn)司法經(jīng)驗(yàn)的需要。

上述立法建議如果被立法機(jī)關(guān)所采納，不僅可以使我國(guó)的相關(guān)法律得以完善，而且從另一層意義上也可以有效提高每一個(gè)婚姻和家庭生活的質(zhì)量，減少社會(huì)的不穩(wěn)定因素。

結(jié)束語(yǔ)

"婚內(nèi)強(qiáng)奸"作為一種客觀的社會(huì)現(xiàn)象從人類產(chǎn)生婚姻制度以來就已經(jīng)存在了，只是由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，政治制度和文化習(xí)俗的不同，導(dǎo)致"婚內(nèi)強(qiáng)奸"的普遍性不同，與社會(huì)主導(dǎo)價(jià)值原則的沖突存在差異，因此，在不同的歷史時(shí)期，在同一歷史時(shí)期的不同國(guó)家，社會(huì)對(duì)于"婚內(nèi)強(qiáng)奸"所造成的社會(huì)現(xiàn)象是否作為社會(huì)問題，以及如何應(yīng)對(duì)是有著明顯的不同。

在當(dāng)前，由于時(shí)代的進(jìn)步，世界各國(guó)對(duì)人權(quán)亦日益重視，尤其對(duì)婦女權(quán)利也更加重視，而且隨著婦女自主意識(shí)的不斷增強(qiáng)，"丈夫豁免理論"正在日益失去社會(huì)共識(shí)的支撐。同樣，在中國(guó)，女性的社會(huì)地位不斷地提高、權(quán)利意識(shí)逐漸增強(qiáng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。隨著歷史的演變、社會(huì)的進(jìn)步和文明的發(fā)展，作為人類重要精神成果的法律制度也應(yīng)當(dāng)不斷擅變、演進(jìn)，不斷提升自身境界，逐漸成為維持一定社會(huì)秩序、支撐社會(huì)架構(gòu)的重要支柱。因此，肯定"婚內(nèi)強(qiáng)奸"也是一個(gè)立法趨勢(shì)，它對(duì)于婦女地位的提高、整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定甚至人權(quán)事業(yè)的發(fā)展都有相當(dāng)深遠(yuǎn)的意義；這也是為什么公眾輿論、部分學(xué)者主張"婚內(nèi)強(qiáng)奸"成立的原因所在。