“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家”，細(xì)細(xì)想來用這兩句詩來形容汽車卻也是十分貼切。汽車由身份與財富的象征逐步轉(zhuǎn)型為尋常百姓的代步工具，不能不說是社會的一種進(jìn)步。然而在汽車日益普遍的今天，停車位卻也隨行就市成為緊俏物件。善于把握商機(jī)的酒店經(jīng)營者，也將提供免費(fèi)停車位作為招徠顧客的一種手段。在消費(fèi)者獲得停車便利與酒店吸引顧客的雙贏局面出現(xiàn)的同時，免費(fèi)停車場上因汽車失竊、受損產(chǎn)生的糾紛也自始沒有消停過。

 

糾紛中的雙方對于法律責(zé)任的分擔(dān)是各執(zhí)一詞，爭議頗大，理由似乎都很充足。消費(fèi)者常常主張，其與酒店之間形成的保管合同，而且是有償保管，理由為停車費(fèi)已計入餐飲住宿費(fèi)用之中。汽車失竊或者受損是由于酒店未盡善良保管人之義務(wù)所致，故屬違約，應(yīng)予賠償。而酒店的觀點常見者有二：一是其與消費(fèi)者之間為借用關(guān)系，理由為消費(fèi)者一般是自己親自泊車，酒店只是借停車位給消費(fèi)者免費(fèi)一用，故于借用合同中，酒店對汽車無保管義務(wù)；二是其與消費(fèi)者之間形成的是無償保管合同，理由為汽車雖置于酒店范圍之內(nèi)，但是酒店并未向消費(fèi)者收取停車費(fèi)，故酒店只要證明自己沒有故意或者重大過失即可免責(zé)。

 

分解上述三種觀點可得兩個爭議焦點。一是停車是否無償。眾所周知，酒店開業(yè)追逐的服務(wù)成本與消費(fèi)者支付對價之間的差價，即利潤。而提供免費(fèi)停車位并非是酒店履行消費(fèi)合同之必要義務(wù)，盡管停車場最終要計入酒店的運(yùn)營成本，但其可能是酒店從單個消費(fèi)者交易中獲得利潤的一次壓縮，也可能通過提高餐飲與住宿的價格私下將該成本轉(zhuǎn)移其中。實際上消費(fèi)者亦無證據(jù)證明其已付停車費(fèi)，故筆者認(rèn)為停車應(yīng)認(rèn)定為無償。二是是否屬于保管合同。《合同法》第三百六十五條規(guī)定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。由此可知，保管合同是以保管物的轉(zhuǎn)移占有作為成立要件。何為占有？占有是指占有人對不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的實際控制。消費(fèi)者泊車時，一般不會將車鑰匙交給酒店；取車時，也無需經(jīng)過酒店同意，即消費(fèi)者自始至終并未尚失對汽車的占有。而酒店未對汽車實際占有，又何來保管之說。筆者反而認(rèn)為消費(fèi)者與酒店之間的關(guān)系，從定義范疇上來說，更符合借用合同關(guān)系。借用合同是指出借人將某項物品無償?shù)亟唤o借用人使用,借用人使用后,將物品返還的合同。酒店將停車位無償借予消費(fèi)者泊車，而消費(fèi)者就餐或住宿完畢駕車離開，又將車位還與酒店。所以筆者傾向于認(rèn)定消費(fèi)者與酒店之間成立借用合同關(guān)系。盡管如此，但筆者卻不贊成酒店以此規(guī)避法律責(zé)任。為避免與下文論述重復(fù)，理由部分暫不作分析。

 

居中裁決的法院對此類糾紛卻多用兩種裁決理由。一是適用公平責(zé)任。在消費(fèi)者得免費(fèi)泊車之便利的同時，酒店也憑此招徠更多顧客而獲利，故在難以適用其他歸責(zé)方式的時候，適用公平責(zé)任讓酒店適當(dāng)補(bǔ)償消費(fèi)者的損失。二是適用過錯責(zé)任。因為酒店經(jīng)營者對消費(fèi)者的人身財產(chǎn)安全有安全保障義務(wù)，消費(fèi)者停車于酒店停車場內(nèi)，酒店就有相應(yīng)的看管義務(wù)。汽車失竊、受損，酒店只有證明其在合理范圍內(nèi)履行安全保障義務(wù)，方可免責(zé)。

 

相對于過錯責(zé)任而言，公平責(zé)任僅是歸責(zé)方式的一種補(bǔ)充，擔(dān)當(dāng)?shù)氖蔷然痍爢T的角色。如果頻頻讓救火隊員出現(xiàn)在公眾的面前，那只能說明一點，這個社會的火情的頻繁及防火措施的不到位。酒店免費(fèi)停車糾紛因頻頻發(fā)生已形成一種類型化案件，而最后類型化案件竟然要靠反復(fù)適用公平責(zé)任才能解決，不能不說是法律的悲哀。公平責(zé)任是用來保障個案公平的，慎用公平責(zé)任也是對該歸責(zé)方式適用的限制，如果在一數(shù)量龐大的類型化案件適用是對設(shè)立公平責(zé)任初衷的一種違背。適用公平責(zé)任的弊端并不僅于此，因公平責(zé)任適用的范圍是在雙方均無過錯的情況之下，也就是說，酒店在沒有過錯的情況也要承擔(dān)一部分損失。如果這成為慣例的話，那么所有關(guān)于酒店免費(fèi)停車的爭議均變得毫無意義，因為整個糾紛從開始的一刻就決定了結(jié)局。酒店若有過錯要求賠償自是無話可說，倘若沒有過錯還有一公平責(zé)任墊底，那么酒店不管有無過錯其承擔(dān)損失的結(jié)局卻是如宿命般注定的，差別也僅在于承擔(dān)份額的多少。可僅憑一公平責(zé)任，又何以令人信服，長此以往，公平責(zé)任產(chǎn)生的就可能就不是公平了。

 

作一比喻，火情為無法用過錯責(zé)任歸責(zé)的情形，防火措施為過錯責(zé)任的適用。火情重在預(yù)防，而非大規(guī)模動用救火隊員；同理，酒店免費(fèi)停車糾紛的解決適用過錯責(zé)任才是正途，公平責(zé)任作為后備行補(bǔ)充之責(zé)。安全保障義務(wù)正是對過錯責(zé)任適用在該類糾紛中的具體表現(xiàn)形式。停車場是酒店經(jīng)營、服務(wù)場所的延伸，并配有一定的保安力量，酒店也對其形成一定的控制力。免費(fèi)停車是酒店為盈利而提供的配套服務(wù)，倘若酒店不予提供自也無可厚非，可一旦提供，又基于酒店對停車場的控制力，保障消費(fèi)者車輛安全即成為其履行消費(fèi)合同義務(wù)的附隨義務(wù)。

 

這種義務(wù)不同于保管義務(wù)，而是無需以標(biāo)的物轉(zhuǎn)移占有為成立要件的看管義務(wù)。何為看管義務(wù)？先作一比較，消費(fèi)者將車停在停車場與停在公共場合的臨時停車道上有何區(qū)別，區(qū)別并不是消費(fèi)者對車輛的控制力發(fā)生變化，而是后者比前者多了一層安全保障。這一安全保障就來自酒店對汽車的注意與保護(hù)義務(wù)，即看管義務(wù)。看管義務(wù)并不是因消費(fèi)者與酒店成立看管合同而產(chǎn)生，而是源自消費(fèi)合同的附隨義務(wù)。合同的產(chǎn)生需要雙方達(dá)成合意，而酒店既以免費(fèi)借用為理由拒絕承擔(dān)責(zé)任，自是不肯與消費(fèi)者建立看管合同。倘若將二者之間的關(guān)系認(rèn)定為看管合同關(guān)系，那么對于消費(fèi)者卻是諸多不利。消費(fèi)者若要主張違約，必須先舉證看管合同的存在，但自始至終并沒有書面證據(jù)存在過，舉證難度系數(shù)頗高。而將看管義務(wù)作為消費(fèi)合同的附隨義務(wù)看待，則消費(fèi)者只要提供該酒店的正式發(fā)票，即可證明消費(fèi)合同的存在，進(jìn)而證明酒店的看管義務(wù)的存在。附隨義務(wù)由于并不是自始確定，故不能成為違約之訴的訴訟標(biāo)的，只能在構(gòu)成損害賠償時作為提起侵權(quán)之訴的理由。一般侵權(quán)以過錯作為歸責(zé)理由，酒店有無過錯取決于其否盡善良看管人之義務(wù)，舉證責(zé)任在于酒店。若確已盡責(zé)，則予以免責(zé)，若未盡責(zé)，則在其責(zé)任范圍之內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

行文至此，矛盾也再次呈現(xiàn)，如前文所述，免費(fèi)停車既屬于借用合同的范疇，又符合消費(fèi)合同的附隨義務(wù)的規(guī)定，二者豈不矛盾。實則另有說法，因為看管義務(wù)人并不一定有提供車位的義務(wù)，而可能是在權(quán)利人通過另外的借用合同取得車位后，義務(wù)人再履行看管義務(wù)，酒店的免費(fèi)停車正是如此。造成理解混亂的原因，一則兩種權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體的重合，再則受保管合同慣性思維的影響，最后將兩個法律關(guān)系混淆為一個法律關(guān)系。故酒店提出借用合同的無償性，試圖規(guī)避法律責(zé)任，是難以得到支持的，畢竟，免費(fèi)不是免責(zé)的借口。看管義務(wù)并不是來自借用合同，而是來自消費(fèi)合同中的附隨義務(wù)，取得車位的合同性質(zhì)如何，與酒店的安全保障義務(wù)的來源并無直接關(guān)系。

 

生活中現(xiàn)實總是先于法律一步，法律由于其本身的滯后性，對新生事物的規(guī)范總有著力不從心的感覺。盡管筆者對安全保障義務(wù)在解決免費(fèi)停車糾紛中的作用倍加推崇，然而筆者的觀點并不是所有法院都能接受的。原因何在，就是因為法律對于合同附隨義務(wù)規(guī)定僅限于《合同法》第六十條的概括性規(guī)定和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十八條中關(guān)于“商品”與“服務(wù)”的理解分歧。最后公平責(zé)任成為一種適用法律風(fēng)險最小的歸責(zé)方式，頻繁地扮演著救火隊員這個尷尬的角色。