一、案例事實(shí)概要

2009年2月，李甲與錢乙按農(nóng)村習(xí)俗舉行結(jié)婚儀式并共同生活，但一直未能領(lǐng)取結(jié)婚證，結(jié)婚前李甲給付彩禮100000元。共同生活3年，未生育子女，后因雙方性格差異分居，李甲向法院起訴要求錢乙返還彩禮，錢乙辯稱此100000元是贈與，已經(jīng)實(shí)際給付，贈與人無權(quán)要求返還。

二、本案涉及的利益分析

⒈本案訴的利益

本案雙方爭議之實(shí)質(zhì)在于，彩禮100000元利益之歸屬。

⒉支持各自利益的法律依據(jù)

⑴支持李甲利益的法律依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》在第十條中規(guī)定，當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。本案雙方未辦理結(jié)婚登記，故法院應(yīng)判準(zhǔn)返還彩禮。

⑵支持錢乙的法律依據(jù)。相當(dāng)多的法官認(rèn)為彩禮是否返還，主要看是索取還是贈與，或者進(jìn)一步認(rèn)為彩禮的給付是根據(jù)民間習(xí)俗，并非出于自愿，而是一種附條件的贈與。并引用學(xué)者觀點(diǎn)予以證實(shí)，諸如"證明婚約的成立并以將來應(yīng)成立的婚姻為前提而因家屬關(guān)系所發(fā)生的相互間的情誼為目的的一種贈與 "等等，所附條件成就，則發(fā)生相應(yīng)的法律后果?；榧s解除則按不當(dāng)?shù)美?，返還彩禮。而本案李甲與錢乙已實(shí)際共同生活，所附條件成就，故不予返還。

三、本案利益衡量的必要性

本案案情并不復(fù)雜，雙方主張對立的根源在于法律未明文規(guī)定未領(lǐng)取結(jié)婚證，但已按農(nóng)村習(xí)俗結(jié)婚并實(shí)際共同生活前提下的婚約彩禮是否應(yīng)予返還。因此,出現(xiàn)上述兩種不同的解釋。這無疑是一道難題，要解決這一難題，本文認(rèn)為有必要引入利益衡量的解釋方法。

四、試對本案涉及的利益作利益衡量

⒈保護(hù)李甲利益的法律后果

保護(hù)李甲利益的法律后果：李甲直接獲得彩禮100000元。

⒉保護(hù)錢乙利益的法律后果

保護(hù)錢乙利益的法律后果：錢乙直接獲得彩禮100000元。

⒊本案利益衡量后的結(jié)果

本案如果僅僅保護(hù)一方的利益，法律適用的社會效果是不言而喻的?？紤]到社會效果以及民法基本精神，即使存在兩種解釋可能，應(yīng)對雙方的利益進(jìn)行合理和妥當(dāng)?shù)暮饬?。本案中，雙方分居的主要原因是性格差異，在責(zé)任分擔(dān)上應(yīng)同等，但從保護(hù)婦女的角度可適當(dāng)減輕錢乙的責(zé)任，以返還35000元為宜。

五、保護(hù)一方利益錯誤的根源

婚姻索取財物是指一方當(dāng)事人借助優(yōu)勢地位而不是僅僅依風(fēng)俗習(xí)慣脅迫或欺詐另一方交付一定的財產(chǎn)，方可訂立婚約或締結(jié)婚姻。該行為違反了《民法通則》第58條的規(guī)定，屬于無效民事行為，也可理解為廣義的侵權(quán)行為，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生侵權(quán)行為之債，其法律后果當(dāng)然是視情形返還全部或大部分財產(chǎn)，不能返還的應(yīng)賠償損失；基于婚約關(guān)系發(fā)生的贈與行為在當(dāng)事人之間不形成債的關(guān)系，贈與行為完成后，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即消失，贈與方?jīng)]有要求對方返還財產(chǎn)的實(shí)體權(quán)利。上述兩種情況法律關(guān)系明確，處理起來應(yīng)無爭議，但實(shí)踐中有明顯索取或贈與情節(jié)的情況較少見，通常是婚約當(dāng)事人或其親屬參照當(dāng)時當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗"行情"和自身情況，經(jīng)過來回數(shù)次"要約"、"反要約"確定彩禮數(shù)額，形成合意，這種情況難以區(qū)分是索取還是贈與。對這種情況下當(dāng)事人之間形成的是何種財產(chǎn)關(guān)系，如何確定雙方的權(quán)利義務(wù)，這種財產(chǎn)關(guān)系，目前還無成文法加以調(diào)整，作為糾紛的最終解決者，司法不應(yīng)當(dāng)因立法空白就不加分析地將某一社會現(xiàn)象硬性歸于某一既有法律制度調(diào)整，因為"社會不是以法律為基礎(chǔ)的，相反地，法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)"。處理這類糾紛時總是在"贈與"還是"索取"的定性上舉棋不定，最終不自信地選擇其一，這正是我們的誤區(qū)。2

也有學(xué)者認(rèn)為男女雙方訂立婚約后單方贈送或者相互贈送的財物不同于一般意義上的贈與，而是贈與中一種比較特殊的形式--附條件的贈與?；榧s解除后，男女雙方不能結(jié)婚，贈與行為所附解除條件成立，贈與的法律效力解除，贈送的財物應(yīng)當(dāng)返還。但彩禮實(shí)際上是為"證明婚約的成立并以將來應(yīng)成立的婚姻為前提而因親屬關(guān)系所發(fā)生的相互間的情誼為目的的一種贈與3"， 其解除條件并非以婚姻不成立為構(gòu)成要件，而是相互間增進(jìn)友誼為目的，顯而易見，增進(jìn)友誼作為法律構(gòu)成不具有任何可操作性。如果將給付婚約彩禮界定為附條件的贈與，只要后來雙方?jīng)]有領(lǐng)取結(jié)婚證即法律認(rèn)可的結(jié)婚或者共同生活即事實(shí)上的結(jié)婚，所附解除條件成立，一方有請求，則都應(yīng)認(rèn)定贈與的法律效力解除。這意味著：(1)、給付婚約彩禮都是附帶結(jié)婚的條件的，一方給付彩禮就是要求另一方結(jié)婚，另一方接受就是承諾與對方結(jié)婚，實(shí)際上這是一種封建婚約的變相形式，是用彩禮作為締結(jié)婚姻的保證，是買賣原則在婚姻中的體現(xiàn)，與婚姻法的自由自愿原則相違背。(2)、如果不結(jié)婚就判決贈與無效，意味著一旦接受贈與，法律就強(qiáng)迫其接受將來與對方結(jié)婚的義務(wù)，否則法律將予以制裁。實(shí)際上這不僅是對私權(quán)的粗暴干涉，也是荒唐的，違背法律原則的。(3)、容易產(chǎn)生道德風(fēng)險，助長男方先用財物引誘女方，在玩弄后再借法律之手要回財物，從而財色兼收。

綜上所述，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》在第十條中規(guī)定，以有無辦理婚姻登記即法律上認(rèn)可的結(jié)婚作為是否返還彩禮的依據(jù)，是不可取的，至少未能考慮到婚約雙方實(shí)際共同生活的情形。在最高院的司法觀點(diǎn)集成（八）中對此亦有述及，如果未婚男女確已共同生活但最終未能辦理結(jié)婚登記手續(xù)，給付彩禮方請求返還的，人民法院可以根據(jù)雙方共同生活的時間、彩禮數(shù)額并結(jié)合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣等因素，確定是否返還及具體返還的數(shù)額。

六、運(yùn)用利益衡量的方法對婚約彩禮糾紛解決方案的構(gòu)建

封建制度下的婚約彩禮究其本質(zhì)，是基于婚約的一種財產(chǎn)保證，相當(dāng)于現(xiàn)代合同法中的定金。"前夫不愿者，倍追還禮給還。"，"男家悔者罪亦如之，不追財禮。"4，適用的也正是定金法則。而現(xiàn)行法律之所以對婚約及彩禮不予規(guī)定，大致主要因為對婚姻自由造成干涉，新中國成立至今所頒布的幾部婚姻法均未規(guī)定婚約制度，這對于徹底貫徹婚姻自由的理念具有重大的意義。但在我國的現(xiàn)實(shí)生活中，尤其在廣大的農(nóng)村地區(qū)，由于封建法律制度、歷史和文化的影響，婚前訂立婚約的現(xiàn)象普遍存在，并形成現(xiàn)代農(nóng)村傳統(tǒng)習(xí)俗。其對婚約彩禮糾紛處理原則為：如給付彩禮者要求退婚，則不退彩禮，如接受彩禮者要悔婚則退彩禮。這種習(xí)俗可稱為"具有習(xí)慣法效力的規(guī)范的小傳統(tǒng)5"， 是當(dāng)前我國農(nóng)村基層組織調(diào)解此類糾紛的的依據(jù)。在法律上這種習(xí)俗可稱為民事習(xí)慣，是民法淵源的一種。所以完全可以從習(xí)慣中找出可借鑒的解決方案，再上升為法律賦予強(qiáng)制力。這種方法雖然簡陋，但它的優(yōu)點(diǎn)是考慮了社會效果，而讓法官從一味追究索要彩禮還是贈與彩禮的概念法學(xué)中跳出，使法律效果與社會效果相統(tǒng)一，而這正是利益衡量的精髓所在。解決婚約彩禮糾紛重在區(qū)分雙方的是非責(zé)任，考察解除婚約的主要體現(xiàn)了哪一方的意志和利益。司法不維護(hù)婚約的效力，但應(yīng)承認(rèn)婚約關(guān)系變動對當(dāng)事人精神利益產(chǎn)生的實(shí)際問題，應(yīng)當(dāng)通過物質(zhì)利益的重新安排使當(dāng)事人之間失衡的利益關(guān)系進(jìn)行補(bǔ)救。在法律適用上，應(yīng)優(yōu)先考慮適用民法的誠信原則、公序良俗原則，而以最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》在第十條中規(guī)定為補(bǔ)充。而對于已經(jīng)實(shí)際共同生活，但是未能辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分雙方的是非責(zé)任，根據(jù)雙方共同生活的時間、彩禮數(shù)額并結(jié)合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣等因素，確定是否返還及具體返還的數(shù)額。