隨著消費模式的改變，電子支付交易不斷擴大，淘寶天貓，京東商城、當當網(wǎng)等等電子商家每年200%地迅速增長，擠壓傳統(tǒng)實體交易比例。2012年11月11日，淘寶就創(chuàng)下191億人民幣地銷售記錄。消費市場的飛速變化，電子支付方式讓越來越多的人們感到便捷和實惠。

 

由于我國目前電子支付消費的增長迅速與行政管理真空及立法的滯后形成鮮明對比，帶來大量消費糾紛和諸多問題，有的甚至升級為社會群體事件。2011年10月10日，淘寶爆發(fā)中小賣家圍攻大商戶的"淘寶事件"，在電子商務這個烽火連天的戰(zhàn)場上更添加一筆濃重的硝煙，引起社會和政府巨大的關注。

 

根據(jù)中國人民銀行2005年《電子支付指引（第一號）》：電子支付是指單位、個人直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付可分為網(wǎng)上支付、移動支付、自動柜員機交易和其他電子支付。電子支付的安全有效地環(huán)境是整個電子商務活動成功和繁榮的重要前提。本文著重于對電子支付中的網(wǎng)上支付所出現(xiàn)的種種問題及在刑法中的真空地帶進行梳理和探討。

 

根據(jù)目前我國電子商務的交易對象，我國網(wǎng)上支付主要模式大致可分為四類：企業(yè)對企業(yè)的電子商務（B2B），企業(yè)對消費者的電子商務（B2C），消費者與消費者之間的電子商務（C2C）以及企業(yè)對政府的電子商務（B2G）。網(wǎng)絡支付也是一種在線交易，任何一種法律關系的構(gòu)成離不開三要件：法律關系的主體、法律關系的客體、法律關系的內(nèi)容。

 

網(wǎng)上支付法律關系的主體即指法律關系中的雙方：網(wǎng)上支付交易中法律關系的參與當事人，既是法律關系的權(quán)利的享有者同時也是義務的承擔者。網(wǎng)上支付法律關系的主體簡單概括為：買家、賣家、第三方支付平臺（例如支付寶）。網(wǎng)上支付法律關系的客體，是指在線交易的主體的義務和權(quán)利共指的對象。它是支付交易法律關系中的重要組成部分，是確定和評判支付交易法律關系形成和實現(xiàn)的客觀標桿。

 

一言以蔽之，電子商務中的合同締結(jié)模式為：電子合同締結(jié)-電子支付-交易完成發(fā)貨。我國現(xiàn)行的合同法以及商事交易中對電子合同是認可的。我國《合同法》傾向于傳統(tǒng)的合同法理論，根據(jù)《合同法》第十條："當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。"根據(jù)《合同法》第十一條規(guī)定，我國合同法在法條中明確數(shù)據(jù)電文形式為書面合同，可以說這是世界上為數(shù)不多的采納電子合同形式的合同法。

 

而網(wǎng)絡支付也暴露出很多問題，筆者歸納為四點：

 

一、貨物發(fā)布時標的物質(zhì)量不過關、產(chǎn)品無統(tǒng)一把關體系、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嚴重和證據(jù)收集難

 

網(wǎng)上支付的第一個特點就是買賣雙方交易是虛擬性的，賣家為獲取更多利潤地情況下往往可能會隱瞞標的物實際品質(zhì)。嚴格意義上講，違反了誠實信用原則，是一種欺詐行為。以淘寶網(wǎng)為例，商家在店鋪貨物上架過程中，由于淘寶網(wǎng)作為第三方企業(yè)只是提供一個交易平臺，對于賣家上架的商品描述是否一致、是不是正品，并沒有法律賦予對商品進行審查資格的一種權(quán)限。

 

網(wǎng)上支付的第二個特點就是買賣雙方?jīng)]有實際會面。這樣很大程度上降低了賣家欺詐獲利風險、促使了犯罪發(fā)生的幾率增大，使大量的欺詐行為從虛擬的網(wǎng)絡中走向了現(xiàn)實。被害人（買家）挽回損失的方式就是向公安機關報案，但期間需要自己舉證，在收集證據(jù)的過程中往往因為詐騙人（賣家）信息無法有效獲得，同時證據(jù)所在地可能偏遠而導致時間過程、舉證花費過多等原因，最終不了了之無法挽回損失。而與詐騙相伴而來的是網(wǎng)店的知識產(chǎn)權(quán)被他人侵犯問題，在淘寶網(wǎng)上，很多商家上架的物品中，很多物品的圖片并不是賣家自己拍攝獨家原創(chuàng)或自己拍攝，而是從別的商家網(wǎng)店或者從雜志圖片直接拷貝下來的，對于被拷貝者而言，這種行為是對照片著作權(quán)的侵犯。從我國目前的司法實踐看，網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為大多歸為民事侵權(quán)行為，構(gòu)成犯罪的并不多。刑法條文沒有類似罪名明確表述，無法使這種侵權(quán)行為得到根源上的遏制，使這些侵權(quán)行為在刑法真空地帶中自由擦邊。

 

網(wǎng)上支付的第三個特點就是雙方身份的難確定性。網(wǎng)上支付交易也稱作"無紙貿(mào)易"。其最大特點就是在線交易雙方當事人的身份難以確定。整個合同的擬定過程均通過網(wǎng)絡傳輸。這對確定交易一方當事人的有無行為能力提出了挑戰(zhàn)，會與傳統(tǒng)的民事法律行為理論發(fā)生沖突。

 

二、合同締結(jié)中消費者知情權(quán)欠缺、買賣雙方地位不平等

 

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定："消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或服務的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能……售后服務等有關情況。"由于網(wǎng)絡支付的特殊性是虛擬性，消費者與商家并不直接接觸，也不能直接看到商品的真實情況，僅僅通過商家網(wǎng)上的圖片和文字表述根本無法充分實現(xiàn)知情權(quán)。

 

在實際操作中，第三方支付企業(yè)所承擔方式主要是民事責任，分別有：支付違約金，消除危險，返還財產(chǎn)。電子支付企業(yè)利用自身的優(yōu)勢地位，導致消費者權(quán)利削弱，從而逃避企業(yè)本應該承擔義務責任，雙方權(quán)利義務本末倒置。

 

三、貨物運輸中物流問題頻出

 

電子合同締結(jié)后，雙方經(jīng)過了要約承諾，對合同主要條款達成一致后，進入前文提到的第三步發(fā)貨。2012年12月28日《焦點訪談》欄目曝光了物流快遞業(yè)的暴力分揀和監(jiān)守自盜等問題。三次拋扔是一個快遞包裹需要經(jīng)受的最低考驗，記者暗訪發(fā)現(xiàn)快遞公司大多如此，暴力分揀已成為快遞公司公開的秘密。據(jù)統(tǒng)計，每天有2000多萬件快遞包裹在中國大地上被運送投遞，從業(yè)者上百萬。"野蠻分揀"、"郵件丟失"的亂象已經(jīng)成為這個行業(yè)的痼疾。筆者認為，最根本的原因是，快件企業(yè)的違法成本很低。根據(jù)《郵政法》第47條規(guī)定：對于未保價的郵件丟失、損毀或者內(nèi)件短少的，按照實際損失賠償，但最高賠償額不超過所收取資費的三倍。賠償不超過郵資三倍這樣的法規(guī)已經(jīng)成了快遞企業(yè)的保護傘，無論怎樣的賠償標準，不按照貨物實際價格進行賠償，都屬于霸王條款。在快遞單背面的服務協(xié)議也是快遞業(yè)變相保護自己。

 

四、稅款變相規(guī)避同時可能衍生金融犯罪

 

稅收是國家財政收入的重要來源，關乎著國家的命脈和公平正義的。例如淘寶網(wǎng)，我國對該平臺的賣家交易是免征稅的，淘寶網(wǎng)上的賣家不用交稅的。這自然產(chǎn)生一個問題，本應該在實體店出售后納稅的商品，通過電子支付交易的平臺后，變成免征稅的商品，無形中合理避稅，國家本該征收的稅源就這樣悄無聲息地流失掉了。在為獲取更大利益的驅(qū)使下，成本降低成了關鍵所在，賣家們八仙過海各顯神通，海外成批郵寄至國內(nèi)個人，香港水軍帶貨等等方法而且淘寶網(wǎng)不少中小商家并沒有實體店及工商注冊執(zhí)照，更別提任何稅收和發(fā)票問題。雖然開具發(fā)票提高了商品價格，但開具發(fā)票一方面是企業(yè)社會責任感的體現(xiàn)，另一方面也可保證消費者的權(quán)益。

 

根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定：明知是毒品犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等7種犯罪行為所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有提供資金帳戶的、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的，協(xié)助將資金匯往境外的等五種情況，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒形或者拘役，并處或者當初洗錢數(shù)額百分之五以上百分之而是一下罰金；情節(jié)嚴重……以下罰金。

 

"支付寶"產(chǎn)品是目前我國電子支付中最便捷安全的支付方式之一，"支付寶"把商品買賣的過程分成了4個步驟，分別是：（1）選擇商品；（2）支付寶付款-淘寶通知賣家發(fā)貨；（3）買家收到商品后支付寶付款給賣家；（4）完成交易。只有完成以上四個步驟才算一筆交易完成，商家才能收到錢。而這4步驟完成過程中極容易發(fā)生資金沉淀情況：當一筆交易事實成立后，即便中間不發(fā)生7天退換貨的情況，最快完成交易也要3-4天，長的可能要半個月（淘寶天貓規(guī)定自賣家發(fā)貨后15天后自動打款到賣家）。有業(yè)內(nèi)人士預估，按支付寶日均交易額來計算，考慮到出項和進項資金之間的時間差，沉淀資金每月至少有10億元左右。如果對第三方支付企業(yè)的資金沉淀不能采取有效監(jiān)管和風險控制，可能引發(fā)支付風險、成為洗錢等非法行為的溫床。假設，如果"支付寶""挪用"用戶交易資金或者出現(xiàn)投資金融失敗后資金鏈斷裂現(xiàn)象，會使得數(shù)十億元以上資金安全受到危險、而目前法律無法充分規(guī)制第三方支付企業(yè)。

 

為了讓刑法更好發(fā)揮保護國家金融正常秩序的安全衛(wèi)士作用，筆者有幾點拙見：

 

1.完善刑法解釋，因為刑法的穩(wěn)定性必然會引起刑法的滯后性。為了保持條文適用的可操作性、司法的連續(xù)性以及刑法的謙抑性，結(jié)合實踐制定相應司法解釋。首先、對以數(shù)額情節(jié)入罪的，盡量沿用現(xiàn)有司法解釋所確定的標準；其次，對以非數(shù)額情節(jié)入罪的，應當根據(jù)詐騙行為的實際表現(xiàn)，將實踐中表現(xiàn)較為突出的行為確定為入罪情節(jié)。如利用偽造的金融票據(jù)詐騙的，多次實施金融詐騙的等等；再次、明確規(guī)定懲治以數(shù)額較大及以上資金為目標的金融詐騙罪的未遂，最后、設置非數(shù)額情節(jié)入罪的兜底條款。

 

2.目前對電子支付的指導文件只有《商務部關于網(wǎng)上交易的指導意見（暫行）》與《商務部關于促進電子商務規(guī)范發(fā)展的意見》，兩個意見都屬于部門規(guī)章，法律位階低。因此我們可以借鑒他國經(jīng)驗，美國在9o11恐怖襲擊發(fā)生后，加大對恐怖主義的打擊從而頒布了著名的愛國者法案，愛國者法案中就涵蓋了反洗錢反恐怖立法。法案授權(quán)于財政部，當財政部認為如有某個機構(gòu)對本國金融經(jīng)濟有危害時可以采取特定的審控監(jiān)管。目前我國第三方支付企業(yè)的法律責任，主要是民事責任與行政責任，刑事責任較少，我們可在經(jīng)濟刑法的罪名中加設罪名，已完善對第三方支付平臺的反洗錢監(jiān)控程度，賦予第三方支付對客戶身份識別、危險業(yè)務終止、警示報告等義務，對于不履行義務且違規(guī)參與或者借殼洗錢的第三方企業(yè)，必要時可以吊銷經(jīng)營許可執(zhí)照和處以高額罰金及降低最低量刑的門檻。