2012年7月10日晚11時許，被告人趙某某等三人路過常州市武進區(qū)某休閑足療店時，看到該店門前有賣冷飲的冰柜，遂上前購買三根冰棒。付費時，趙某某故意將硬幣扔在地上，并用腳踩住，叫店主張某某自己過來撿，雙方因此發(fā)生口角。店主張某某的朋友王某某、尹某某見狀，與被告人趙某某等人互罵，雙方發(fā)生推搡，王某某從路邊拾起一磚塊砸向趙某某的后背，并將趙某某等人驅(qū)離現(xiàn)場。趙某某為報復(fù)王某某、尹某某等人，電話糾集吳某某等人至現(xiàn)場。半小時許，被告人吳某某等4人攜帶木棍，乘坐一輛轎車趕來，與趙某某一起持木棍對兩被害人進行圍毆。經(jīng)查，毆斗地點僅距離武進區(qū)公安局某派出所幾百米，趙某某等人的毆打行為致尹某某背部表皮剝脫及皮下出血，皮下出血面積達(dá)15cm2厘米以上，致王某某全身多處軟組織挫傷，其中背部表皮剝脫及皮下出血面積達(dá)15cm2厘米以上、肢體皮下出血面積達(dá)15cm2厘米以上，經(jīng)法醫(yī)鑒定，二被害人之傷均構(gòu)成輕微傷。

 

本案的爭議焦點是各被告人構(gòu)成聚眾斗毆罪還是尋釁滋事罪。

 

一種意見認(rèn)為，被告人趙某某等五人構(gòu)成尋釁滋事罪。理由是：被告人趙某某等人與對方因瑣事發(fā)生爭執(zhí)后，與親戚、同事一起，出于義氣而毆打他人，并非稱霸一方、爭奪勢力范圍，對方無斗毆的故意，本案非雙方的互毆行為，兩被害人僅構(gòu)成輕微傷，屬情節(jié)較輕，故本案應(yīng)定性為尋釁滋事罪。

 

另一種意見認(rèn)為，被告人趙某某等人挑起事端后，糾集多人持械斗毆，有較深的主觀惡性和較大的社會危害性，應(yīng)定性為聚眾斗毆罪。

 

法院認(rèn)為，尋釁滋事罪具有毆打他人的起因、手段及對象上的隨意性。聚眾斗毆罪對犯罪對象的主客觀要件不作要求，一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實施了針對對方不特定一人的毆斗行為，即使對方?jīng)]有互毆故意，對有互毆故意的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆，結(jié)合本案，被告人趙于輝為報復(fù)對方，電話糾集多人至現(xiàn)場，持械對兩被害人進行追逐毆打，不僅具備”聚眾”行為，也具備”斗毆”行為，犯罪起因、手段、毆打的對象均不具備隨意性，故本案應(yīng)定性為聚眾斗毆罪。被告人趙某某、吳某某等五人，持械聚眾斗毆，致二人輕微傷，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪，系共同犯罪。在聚眾斗毆過程中，被告人趙某某起組織、指揮作用，系首要分子，其他四名被告人系積極參加者。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第（四）項、第二十五條第一款、第九十七條、第六十七條第三款，判決趙某某判處有期徒刑三年六個月，其余四名被告人均判處有期徒刑三年。宣判后，公訴機關(guān)未提起抗訴，各被告人均未上訴，該判決已生效。

 

一、單方有互毆故意的，能否成立聚眾斗毆？

 

對于單方有互毆故意，能否成立聚眾斗毆罪，不僅在理論上一直存在爭議，在審判實踐中做法也不相同。例如2006年《上海市高級人民法院關(guān)于辦理聚眾斗毆案件的若干意見》（以下簡稱上海意見）規(guī)定，聚眾斗毆犯罪是指基于報復(fù)他人、爭霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國家法紀(jì)和社會公德的不法動機，糾集多人成幫結(jié)伙地互相進行打斗，破壞社會公共秩序的行為。聚眾斗毆罪可以由單方構(gòu)成。如甲方出于報復(fù)他人，爭霸一方等不法動機而糾集3人或3人以上與出于相同動機的乙方進行斗毆，乙方人數(shù)即使不滿3人，對甲方亦可以聚眾斗毆罪認(rèn)定。鑒于乙方不足3人，不符合”聚眾”要件，不應(yīng)以本罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。2009年天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局聯(lián)合發(fā)布的《辦理聚眾斗毆案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱天津意見）規(guī)定：一方有斗毆故意，并聚集三人以上，毆打?qū)Ψ揭蝗嘶蚨嗳说模卸窔室獾囊环綐?gòu)成聚眾斗毆罪。2009年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱江蘇意見）規(guī)定：一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對方?jīng)]有互毆故意的，對有互毆故意的一方也可以認(rèn)定為聚眾斗毆。可見，各地對單方聚眾斗毆行為的處理并不相同。江蘇、天津地區(qū)認(rèn)為，聚眾斗毆的相對方系犯罪對象，對于犯罪對象的主客觀要件不應(yīng)作要求。而上海地區(qū)則認(rèn)為聚眾斗毆的相對方應(yīng)”出于相同動機”，即雙方”約斗”。

 

我國刑法學(xué)理論認(rèn)為，行為是否構(gòu)成犯罪，在于該行為是否符合符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。任何犯罪的認(rèn)定都要求行為人主觀故意與客觀行為的一致，而沒有要求行為人的犯罪對象必須具有與行為人同樣的主客觀要件，斗毆參與者仍是對自己的行為而不是對對方行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因此構(gòu)成聚眾斗毆罪并不必然要求對方也必須具有斗毆的故意，斗毆時，如果相對方因為力量懸殊，只能處于被動挨打的地位時，也不應(yīng)要求其有互毆的行為。單方糾集他人以多數(shù)毆打少數(shù)的斗毆形式經(jīng)常出現(xiàn)，否認(rèn)其構(gòu)成聚眾斗毆罪，可能使得暴力程度較大、社會影響惡劣的結(jié)伙毆打他人行為得不到應(yīng)有的懲罰，不利于社會安定。審判實踐中，對單方聚眾斗毆行為可成立聚眾斗毆罪已得到較為普遍的認(rèn)可。

 

二、單方聚眾斗毆罪的人數(shù)要求

 

對于有斗毆故意的一方，我國理論界和司法實務(wù)部門對此形成的共識是人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)為3人以上（包含3人），筆者也贊同此觀點。但對此標(biāo)準(zhǔn)有不同的理解。第一種觀點認(rèn)為聚眾斗毆罪的聚眾是指為首的除外，再聚集3人以上，方為聚眾。當(dāng)首要分子也參與到具體犯罪行為的實行過程中時，總?cè)藬?shù)應(yīng)達(dá)到4人。[1]第二種觀點認(rèn)為，我國刑法對犯罪是以一方當(dāng)事人的行為為評價對象的，聚集的人數(shù)不應(yīng)當(dāng)包括斗毆對方人員，構(gòu)成本罪只要求本方人員達(dá)到3人或3人以上即可。[2]第三種觀點認(rèn)為，聚眾斗毆罪聚眾斗毆雙方人員之和達(dá)到聚眾斗毆罪即可。[3]堅持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，從法益保護的角度來講，只要雙方人員之和達(dá)到聚眾的標(biāo)準(zhǔn)（3人以上）即可構(gòu)成聚眾斗毆罪，而沒有必要強調(diào)聚眾斗毆罪斗毆各方內(nèi)部是否為3人以上。雖然在一般情況下，兩人和一人之間的斗毆一般不會達(dá)到聚眾斗毆罪所要求的嚴(yán)重社會危害性，但這不能否認(rèn)聚眾斗毆罪作為必要共同犯罪，斗毆各方人員之和達(dá)到3人以上即可構(gòu)成犯罪的人數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。[4]

 

不僅在學(xué)術(shù)上存在爭議，在司法實踐中，也存在不同認(rèn)識。例如江蘇意見規(guī)定，斗毆時一方達(dá)三人以上，針對對方多人，或者不特定一人實施毆打的行為；一方不到三人的，對達(dá)三人以上的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆，對不到三人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪論處。上海意見規(guī)定，本罪的”聚眾”是指為實施斗毆而聚集3人或3人以上的行為，對于另一方不足3人的，不符合”聚眾”要件，不應(yīng)以本罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。天津意見規(guī)定，聚眾斗毆系雙方各糾集3人以上進行毆斗，或單方糾集3人以上毆打他人的行為。

 

也有觀點認(rèn)為，這里的3人是就聚眾斗毆行為的實行行為而言，不包括幕后策劃、指揮者。[5]筆者贊同此觀點。認(rèn)定犯罪構(gòu)成仍應(yīng)遵循主客觀相一致的原則，聚眾和斗毆不應(yīng)完全獨立開來，成立聚眾斗毆罪的一方實際參與斗毆的人數(shù)必須在3人以上。如果首要分子完成糾集之后，沒有參與到實際斗毆當(dāng)中時，實際參與斗毆一方的人數(shù)仍應(yīng)保持在3人以上，也就是說，首要分子若實際參與斗毆，再糾集2人即可構(gòu)成本罪。而對于毆斗的對象，既不應(yīng)要求為3人以上，也不應(yīng)要求為”不特定一人”，聚集多人針對特定一人實施毆打的，也可成立聚眾斗毆。當(dāng)然，若相對方人數(shù)不足3人，即使其中1人或2人有互毆的故意，因其無聚眾的要件，也不宜認(rèn)定為聚眾斗毆罪。故江蘇意見認(rèn)為對于不到3人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，該意見的含義是如果不到3人的一方有和對方”約斗”的故意和行為的，可以成立聚眾斗毆。筆者認(rèn)為，聚眾行為是斗毆行為的準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，是為己方斗毆作準(zhǔn)備而糾集他人，因此，江蘇意見此觀點值得商榷。

 

三、造成人員傷亡是否應(yīng)為單方聚眾斗毆的必要條件

 

從法益保護的視角，聚眾斗毆罪侵害的客體是社會公共秩序，即公共社會的正常工作、生活狀態(tài)，而人員傷亡，是社會公共秩序遭受侵害程度的表現(xiàn)形式之一。聚眾斗毆在多數(shù)情況下，可能造成人員傷亡的后果，但在特殊情況下，聚眾斗毆在公共場所造成社會秩序混亂、影響社會安定的，即使未造成人員傷亡的后果，也可成立本罪。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（2008年6月25日頒布）第三十六條規(guī)定，組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的，應(yīng)予立案追訴。江蘇意見規(guī)定，要嚴(yán)格掌握聚眾斗毆行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，防止把一些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為以犯罪論處。上海意見規(guī)定行為人已經(jīng)實施聚眾斗毆行為的，即構(gòu)成犯罪既遂，是否造成傷亡后果，不影響既遂的成立。在審判實踐中，應(yīng)著重考察聚眾斗毆行為對社會秩序的破壞程度，而不僅限于傷亡人數(shù)，應(yīng)根據(jù)實際情況，準(zhǔn)確定性。

 

四、單方聚眾斗毆與多人尋釁滋事的區(qū)分

 

尋釁滋事罪和聚眾斗毆罪同屬于刑法分則妨害社會管理秩序一章的擾亂公共秩序罪一節(jié)中的犯罪，而且兩罪歷史上還有同為流氓罪的源淵關(guān)系。2013年3月最高人民法院《關(guān)于辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的意見（征求意見稿）》第二條第（3）項也規(guī)定：糾集多人隨意毆打他人、多次隨意毆打他人或者隨意毆打多人，并致二人以上輕微傷的，屬隨意毆打他人”情節(jié)惡劣”。尋釁滋事表現(xiàn)為隨意毆打他人情節(jié)嚴(yán)重的行為，它雖不以聚眾為要件，但在共同犯罪的場合也有聚眾行為表現(xiàn)。可見單方聚眾斗毆與尋釁滋事有一定的相似性。法官經(jīng)常在到底定性為聚眾斗毆還是尋釁滋事之間舉棋不定。

 

筆者認(rèn)為單方聚眾斗毆的聚眾斗毆罪與多人共同尋釁滋事的尋釁滋事罪主客觀方面仍有明顯差異：

 

主觀方面，聚眾斗毆通常表現(xiàn)為報復(fù)他人，爭霸一方或泄憤等不良動機而成幫結(jié)伙地斗毆，往往造成嚴(yán)重后果，本質(zhì)是藐視、挑釁社會公共秩序。而尋釁滋事通常表現(xiàn)為無事生非，肆意挑起事端，耍威風(fēng)，尋求精神刺激。

 

客觀方面，聚眾斗毆一般事出有因，有相對獨立的聚眾行為，參與人往往在斗毆前準(zhǔn)備好工具，且要求實施斗毆的人數(shù)達(dá)3人以上，毆斗對象相對明確。而尋釁滋事毆打他人具有臨時性和隨意性，即使存在糾集或持械行為，也是臨時糾集、就地取材。故聚眾斗毆行為比多人尋釁滋事行為對社會秩序的破壞程度要大。

 

結(jié)合本案，被告人趙某等人買冰棒時無端發(fā)難可視為一種尋釁滋事行為。在雙方發(fā)生口角后，糾集多人攜帶木棍，來到現(xiàn)場對兩被害人進行圍毆，其行為應(yīng)定性為聚眾斗毆罪。

 

 


[1] 劉德法、孔德琴：《關(guān)于聚眾犯罪客觀行為的司法認(rèn)定》，載《中國檢察官》2009年第1期。

[2] 劉偉：《聚眾斗毆罪基本問題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2008年第3期。

[3] 高銘瑄、馬克昌：《中國刑法解釋》，載中國社會科學(xué)出版社2005年版，第2026頁。

[4] 王然、溫少昊：《聚眾斗毆罪法律適用問題探究》，載《人民司法》2012年第5期

[5] 何柏松、范雪旺：《聚眾斗毆案件疑難問題探析》，載《人民檢察》2009年第8期