20世紀(jì)70年代后，東道國對投資的控制采用了一種新的形式，即不直接剝奪投資者的財產(chǎn)，但通過施加種種負(fù)面影響阻礙投資者實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利，這種行為稱為間接征收。間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有效果說、目的說、效果與目的兼顧說三種。從利益平衡的角度來看，效果與目的兼顧說更為合理。隨著對外開放程度進(jìn)一步加深，中國作為東道國，其經(jīng)濟管理行為很可能會觸犯投資者利益，引起有關(guān)間接征收的爭端。因此本文擬對中國國際投資法中間接征收制度做一梳理，并對如何發(fā)展間接征收制度提出建議。目前，中國的國內(nèi)法雖然有了征收的概念，但是相關(guān)法律都沒有對"征收"進(jìn)行解釋，也沒有進(jìn)行進(jìn)一步分類。又由于缺少相關(guān)的法院裁判，中國國內(nèi)法的"征收"是否包含間接征收不得而知。與國內(nèi)法相比，中國締結(jié)的《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》和部分雙邊投資條約明確承認(rèn)了間接征收。2006年《中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》首次規(guī)定了認(rèn)定間接征收要考慮的因素，根據(jù)這4個因素，該協(xié)定顯然采取了效果和目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)。為應(yīng)對經(jīng)濟全球化帶來的法律風(fēng)險，中國至少應(yīng)該在國際投資法中明確認(rèn)可間接征收，并從公共利益保護(hù)和投資者利益保護(hù)這對矛盾入手，根據(jù)我國目前的發(fā)展現(xiàn)狀，采用效果和目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定間接征收。同時，加強對公共利益的強調(diào)，把公共目的的解釋權(quán)賦予給東道國，以確保重大的調(diào)控行為不會被認(rèn)定為征收。本文全文包括四部分，共8361字。

一、征收概念的擴張

1、從直接征收到間接征收

在傳統(tǒng)上，學(xué)者通常把征收和國有化放在一起比較和討論。通常認(rèn)為，此種征收或國有化指的是國家基于公共利益的需要對私人企業(yè)全部或部分資產(chǎn)實行征用，收歸國家所有。從嚴(yán)格意義上說，征收和國有化是有區(qū)別的，但學(xué)者們一般都將這兩個概念替代使用。在20世紀(jì)70年代以前，征收或國有化強調(diào)私人財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，通常都是私人對財產(chǎn)的所有權(quán)一次性地被剝奪并轉(zhuǎn)交給國家所有或控制。

但到20世紀(jì)70年代以后，出現(xiàn)了這樣一種情形：即東道國政府和外國投資者事先約定，外國投資者在一定年限內(nèi)，按一定比例分期將其股份逐步轉(zhuǎn)讓給東道國政府或國民，使東道國方所持股份達(dá)到51％以上，甚至達(dá)到全部轉(zhuǎn)讓。 在這種情況下，東道國政府沒有一次性地奪取投資者的股份，而是逐年一點點地奪取，在剝奪私人財產(chǎn)的方式上與傳統(tǒng)征收方式不同。由此，學(xué)者們開始意識到征收的方式可能是多樣的，他們把傳統(tǒng)的征收方式稱為"直接征收"，把這種新的征收方式稱為"間接征收"。除了上述間接征收最早的形式外，西方國家在實踐中不斷擴大間接征收的范圍。如經(jīng)合組織開發(fā)援助委員會（OECD.DAC）投資保證專門委員會《保護(hù)外國人財產(chǎn)公約草案》（1962）第3條的注釋中認(rèn)為，間接征收具體指不適當(dāng)?shù)莫殧嘈哉鞫悺R款的限制、禁止解雇、拒絕批準(zhǔn)原材料等的進(jìn)出口。西方學(xué)者M·Somarajah對國際法文獻(xiàn)和國際仲裁裁決進(jìn)行了總結(jié)，認(rèn)為可歸因于東道國政府且投資者本身并無過錯的下列措施都可被視為間接征收：（1）強迫售賣財產(chǎn)；（2）強迫售賣股份；（3）本土化措施；（4）對投資實施管理控制；（5）慫恿他人接管財產(chǎn)；（6）當(dāng)存在干涉外國投資者財產(chǎn)的情形下未提供保護(hù)；（7）取消對于境內(nèi)外國商業(yè)運作必要的許可證和允許的行政決定；（8）過度稅收；（9）違背國際法而驅(qū)逐外國投資者；（10）諸如凍結(jié)外國投資者銀行賬戶、慫恿罷工、解雇和勞工短缺等干擾行為。

發(fā)展到今日，直接征收與間接征收已經(jīng)成為征收的基本分類。直接征收（direct expropriation）就是東道國以"為公共目的"的名義，取得投資者位于東道國財產(chǎn)的行為。直接征收的表現(xiàn)形式通常是東道國直接剝奪投資者的財產(chǎn)權(quán)。與之相對的，間接征收 則是指國家對外國人使用、占有和處置財產(chǎn)的干涉，從而使所有人在干涉開始后的合理時期內(nèi)不能使用、占有和處置該財產(chǎn)的行為。二者的主要區(qū)別在于行為的方式不同：直接征收通常表現(xiàn)為對所有權(quán)的一次性剝奪（outright taking），而間接征收并不剝奪財產(chǎn)權(quán)，只是對財產(chǎn)權(quán)加以種種干涉（interference），通過這些負(fù)面影響，導(dǎo)致投資者無法實際享有財產(chǎn)權(quán)。間接征收通常要持續(xù)一段時間，甚至需要政府一系列行為累積而最終達(dá)到征收的效果。

2、間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一國為了實現(xiàn)本國的公共利益、行使政府的公共管理職能，必然會對本國領(lǐng)域內(nèi)的私人財產(chǎn)加以管理，這種管理有時候就表現(xiàn)為限制、剝奪。為了保證國家的正常運轉(zhuǎn)，不能把所有限制私人財產(chǎn)權(quán)的政府行為都看作是征收行為。因為一旦一項政府行為被認(rèn)定為征收，政府就必須給予私人補償，如果把大部分政府限制私人財產(chǎn)權(quán)的行為都看作征收，會大大增加政府的運營成本，政府一旦支付不起高額的補償費用，要么就是政府破產(chǎn)、國家金融秩序紊亂，要么就是政府如履薄冰，怯于行使正當(dāng)?shù)穆殭?quán)，導(dǎo)致公共利益無法實現(xiàn)、國家管理無法進(jìn)行。所以，為了使國家能夠正常運轉(zhuǎn)，必須給非補償性政府行為以生存空間。間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就是用來區(qū)分間接征收和非補償政府行為的界限。顯然，從保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該過于嚴(yán)格，但從便于政府管理、保護(hù)公共利益的角度出發(fā)，又應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制間接征收的范圍。

在決定認(rèn)定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)時，學(xué)者們和仲裁員們往往會圍繞兩個因素展開爭論，這兩個因素就是"效果"和"目的"。根據(jù)"效果"與"目的"在認(rèn)定間接征收中的作用大小，有三種觀點：純粹的效果標(biāo)準(zhǔn)、純粹的目的標(biāo)準(zhǔn)和效果與目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)。

純粹的效果標(biāo)準(zhǔn)，是指在區(qū)分管制措施與征收措施時，應(yīng)該完全根據(jù)特定政府措施的效果來判斷，尤其是以對投資的干預(yù)程度來判斷，而無須考慮措施的目的。純粹的目的標(biāo)準(zhǔn)是指，在某些情況下，具備正當(dāng)?shù)墓材康谋旧砭妥阋哉J(rèn)定征收不成立，無論措施對投資產(chǎn)生的負(fù)面效果多大，都無須給予補償。效果和目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)則綜合了上述兩種觀點，認(rèn)為在認(rèn)定有關(guān)措施是否構(gòu)成間接征收時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種情況，即有關(guān)措施的效果和目的都會影響司法認(rèn)定。根據(jù)"效果"和"目的"的重要性大小，效果和目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)又可以分為以效果為主兼顧目的的標(biāo)準(zhǔn)和以目的為主兼顧效果的標(biāo)準(zhǔn)。

在上述目的標(biāo)準(zhǔn)和效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)中，"目的"與"效果"各自反映了對不同利益保護(hù)的需求。"效果"考慮的是措施對私人權(quán)利干涉的程度，反映了保護(hù)私人利益的要求。而"目的"考慮的是措施希望實現(xiàn)的公共利益，是對公共利益、國家利益的反映。由此，純粹的效果標(biāo)準(zhǔn)旨在保護(hù)投資者的利益，不顧及東道國的公共利益；純粹的目的標(biāo)準(zhǔn)則反之；而效果和目的兼顧論，實際上是為了平衡公共利益和私人利益。如果公共利益重大（比如為了環(huán)境保護(hù)、人權(quán)保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全與道德、消費者保護(hù)、土地規(guī)劃等等），私人利益受損較小，則特定措施不成立征收，而是非補償政府管制行為；反之，如果公共利益較小，私人利益受損巨大，則通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立征收。從目前的國際實踐來看，效果與目的兼顧論得到了大多數(shù)國家的認(rèn)可。如目前比較權(quán)威的美國2004年的BIT范本中，就做了這樣的規(guī)定：對間接征收的認(rèn)定應(yīng)該在事實基礎(chǔ)上逐案審查，并應(yīng)考慮："（1）締約一方實施的一個行動或一系列行動對于投資的經(jīng)濟價值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動的經(jīng)濟影響本身不能認(rèn)定發(fā)生了間接征收；（2）該影響對明顯的、合理的基于投資的期待的干預(yù)程度；（3）政府行動的特征"；"除非特別情況，締約一方旨在保護(hù)正當(dāng)之公共福利目標(biāo)，如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實施的非歧視性管制行動，不構(gòu)成間接征收"。

二、中國國際投資法中的征收概念

1、中國內(nèi)國法的相關(guān)規(guī)定

由于征收本身是國內(nèi)行政法的重要問題，國際法對征收規(guī)定的尺度不可能超出內(nèi)國法允許的界限，因此在討論國際投資法中征收的概念前，有必要先考察內(nèi)國法對征收的規(guī)定。

自20世紀(jì)90年代以來，隨著城市規(guī)劃的擴展，征收、征用在中國從一個新鮮詞匯變成了人人耳熟能詳?shù)母拍睢３鞘袛U張必然增加對土地的需求，由此中國掀起了一波又一波土地征用和房屋拆遷的高潮。為保障了此種社會發(fā)展的需求，國家也相應(yīng)地制定了一些法律法規(guī)。如2004年的《中華人民共和國土地管理法》第2條第四款規(guī)定："國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。"2001年《國務(wù)院城市房屋拆遷管理條例》（現(xiàn)已停止執(zhí)行）也規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上可以實施房屋拆遷，但需要對被拆遷人補償、安置。由于在實際操作中存在種種不規(guī)范行為，對百姓利益造成了重大損害，2004年《憲法修正案》著重考慮了公用征收與私人利益的平衡問題，并在第10條、13條分別規(guī)定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償"；"國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償"。雖然在中國國內(nèi)征收已經(jīng)成為一個研究熱點，但是從前述立法可以看出，內(nèi)國法征收問題并沒有區(qū)分征收的手段是直接的還是間接的，而是采用了統(tǒng)一的"征收"概念。至于這個概念是否包含了間接征收，沒有相關(guān)解釋和司法判例給出答案。因此，目前我國內(nèi)國法中是否存在"間接征收"這個概念還不得而知。

2、外資法的相關(guān)規(guī)定

與內(nèi)國法相比，中國的外商投資企業(yè)法對征收規(guī)定的較早，早在80年代剛制定三資企業(yè)法的時候，就已經(jīng)規(guī)定了征收條款，現(xiàn)在新修訂的三資企業(yè)法也仍然保留了有關(guān)征收的規(guī)定。2001年修訂的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條、2000年修訂的《中華人民共和國外資企業(yè)法》第5條采用了基本相同的表述：國家對外商投資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外商投資企業(yè)依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補償。

除了三資企業(yè)法之外，一些鼓勵外國投資的條例和行政法規(guī)也有類似的規(guī)定。如《國務(wù)院對外合作開采海洋石油資源條例》（2001）第26條規(guī)定："中國政府一般情況下不征購、征用外國合作者所得的和購買的石油，只有在戰(zhàn)爭、戰(zhàn)爭危險或其他緊急狀態(tài)下，才有權(quán)征購、征收外國合作者所得和購買的石油之一部分或全部"。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵投資開發(fā)海南島的規(guī)定》（1988）第4條規(guī)定："國家依法保護(hù)投資者的合法權(quán)益，對投資者的資產(chǎn)不實行國有化和征用；在特殊情況下，為社會公共利益的需要，對投資者的財產(chǎn)可以依照法律程序進(jìn)行征收，并給予相應(yīng)的補償。"《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法實施細(xì)則》（1999）第24條規(guī)定："國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補償。"

上述法律規(guī)定目的都是在于增加外國投資者的信心和安全感，以鼓勵外國投資。早在80年代，為實現(xiàn)這一目的，我國外資立法吸收了國際上有關(guān)征收的制度，于是就有了前述規(guī)定。但是這些條文沒有隨著國際實踐的發(fā)展被修改。所以，雖然中國外商投資法中很早就有了征收的概念，但是立法者一直以來都僅僅采用了"征收"的概念，沒有對征收進(jìn)一步進(jìn)行分類。所以，前述條文中的"征收"是否包含"間接征收"尚有待討論。而間接征收和其他概念的辨析，更是無法從外資法中找到答案了。

3、中國簽訂的多邊條約對間接征收的規(guī)定

就多邊條約來說，我國目前締結(jié)的國際投資方面的多邊條約僅有1985年的《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》涉及征收，其第11條"承保險別"（a）款第3項規(guī)定："征收和類似的措施：東道國政府采取立法或行政措施，或懈怠行為，實際上剝奪了被保險人對其投資的所有權(quán)或控制權(quán)，或其應(yīng)從該投資中得到的大量收益。"這一規(guī)定把"征收"和"類似措施"并列，似乎意味著"類似措施"是除征收以外的另一類行為。但從其隨后的解釋來看，其沒有區(qū)分"征收"與"類似措施"，而用了"立法或行政措施、或懈怠行為""實際上""剝奪""所有權(quán)或控制權(quán)"的說法，由此可見其包含了直接征收與間接征收，并且明確地承認(rèn)了立法性征收。

4、中國簽訂的雙邊條約對間接征收的規(guī)定

而從雙邊投資條約來看，中國目前已經(jīng)締結(jié)了100多個雙邊投資條約，根據(jù)這些條約締結(jié)時間的不同，大致可以分為兩個階段：第一階段是21世紀(jì)之前，始于1983年《中華人民共和國和德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（失效），終于1996年中國與柬埔寨、黎巴嫩等國簽訂的協(xié)議，這些協(xié)議都有個共同的特征：它們有效期限多為5年、10年或15年，如今算來，都已經(jīng)失效了。除少數(shù)協(xié)議之外，中國并沒有與相關(guān)國家重新簽訂協(xié)議。雖然這些協(xié)議大多規(guī)定，除非締約國明確通知對方終止協(xié)議，協(xié)議繼續(xù)有效。但由于其訂立時間較早，難以反映中國對征收問題的最新態(tài)度，因此本文不再對其進(jìn)行考察；第二階段則是2002年以后，中國陸續(xù)與十多個國家簽訂了BIT，其中還包括2003年和2004年中國與德國和芬蘭重新簽訂的協(xié)議。這些協(xié)議反映了中國近年來在投資問題上的最新態(tài)度。

新千年簽訂的BIT中相關(guān)規(guī)定可以分為三類：第一種是采用了"征收、國有化或類似措施"的字眼，如《中華人民共和國政府和圭亞那共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》（2003）；第二種是采用了"國有化、征收及其它具有相同或類似效果的措施"的用語，如《中華人民共和國和葡萄牙共和國關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（2005）。這兩種規(guī)定與20世紀(jì)BIT中的規(guī)定類似，也沒有對"類似措施"或"具有相同或類似效果的措施"進(jìn)行解釋，可以說沒有變化；第三種規(guī)定則是明確提到了間接征收的方式，采取此種規(guī)定的有三個條約。一是《中華人民共和國政府和塞舌爾共和國政府關(guān)于互相促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》（2007）第6條規(guī)定："任一締約方的投資者在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)的投資都不得被沒收或者被采取直接或者間接產(chǎn)生同樣效果的措施，除非是合法的、非歧視性的，且為了與該締約方國內(nèi)需要有關(guān)的公共目的和根據(jù)本條規(guī)定給予適當(dāng)補償"。二是《中華人民共和國和德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（2003）第4條規(guī)定："締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（以下稱"征收"），除非為了公共利益的需要并給予補償"。三是《<中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定的議定書》（2006）第3條對"征收"的解釋，認(rèn)為"除了通過正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收的形式進(jìn)行的直接征收或國有化外，征收措施包括一方為達(dá)到使投資者的投資陷于實質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報之境地，但不涉及正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施。"這三個條約中，中國和塞舌爾的BIT和中國與毛里求斯的BIT一樣，只是簡單規(guī)定了間接征收的方式，但中印BIT的議定書對間接征收進(jìn)行了詳盡的解釋，可以說是中國相關(guān)法律文件中首次對間接征收做如此詳盡的定義的文件。而中國與德國的BIT是重新簽訂的，與1983年的協(xié)議相比，差距十分明顯。也許因為中德1983年協(xié)議是中國最早簽訂的BIT，其對征收僅簡單規(guī)定了"征收"二字。但到2003年，該條改成了"直接或間接地征收、國有化"或者"采取具有征收、國有化效果的其他任何措施"，從其措辭來看，其有明顯模仿NAFTA的痕跡。兩相對比，中國承認(rèn)間接征收的發(fā)展趨勢十分明朗。

5、小結(jié)

綜上，中國的國內(nèi)法雖然有了征收的概念，但是相關(guān)法律至多規(guī)定了征收的條件，都沒有對"征收"進(jìn)行解釋，也沒有對征收進(jìn)行進(jìn)一步分類。又由于缺少相關(guān)的法院裁判，中國國內(nèi)法的"征收"是否包含間接征收不得而知。

與國內(nèi)法相比，中國21世紀(jì)簽訂的BIT中有三個明確承認(rèn)了間接征收。其中，中德間的協(xié)議是重新簽訂的，其變化足以證明中國承認(rèn)間接征收的發(fā)展趨勢。而中印協(xié)議的議定書更是首次對間接征收做了詳盡的解釋，為進(jìn)一步認(rèn)定間接征收奠定了基礎(chǔ)。

綜上，從概念上講，中國目前還在緩慢地建立間接征收的概念，能夠?qū)﹂g接征收進(jìn)行解釋已經(jīng)是當(dāng)前對間接征收規(guī)定最完美的法律文件。而對于間接征收和相關(guān)概念的辨析尚無明確的規(guī)定。

三、中國間接征收認(rèn)定初探

如前文所述，中國國內(nèi)法中目前還沒有明確肯定間接征收的概念，更不用說間接征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)了。相對的，中國目前締結(jié)的BIT已經(jīng)初步承認(rèn)了間接征收的概念，至少為認(rèn)定間接征收打下了基礎(chǔ)。由此本部分只能著眼于我國簽訂的BIT，來分析中國對間接征收認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度。

首先需要說明的是，我國目前無論在國際上，還是在國內(nèi)，都沒有發(fā)生與間接征收的相關(guān)裁判， 所以對中國BIT的研究，也只能限于對條約文本的解釋。一般的，中國締結(jié)的BIT都只模糊規(guī)定了間接征收的概念。如本文在第二部分所述，中國締結(jié)的BIT對間接征收的規(guī)定可以分為幾類，其中有一類在文字上是這樣表達(dá)的："國有化、征收及其它具有相同或類似效果的措施"。從這一措辭可見，判斷一項政府措施是不是間接征收，關(guān)鍵是看該行為的"效果"是不是與國有化或征收相同或類似，由此可以推斷出此類條約采取的是效果標(biāo)準(zhǔn)。至于其他類型的條約，沒有像這樣的明顯的措辭，亦無從從條約的其他字句旁敲側(cè)擊得出相關(guān)解釋。

相比其他條約，2006年《中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》的議定書第3條第二、三款旗幟鮮明地規(guī)定了認(rèn)定間接征收要考慮的因素。其規(guī)定如下：

"（二）在某一特定情形下確定一方的一項或一系列措施是否構(gòu)成上述第一款所指的措施，需進(jìn)行以事實為依據(jù)、個案進(jìn)行地審查，并考慮包括以下在內(nèi)的各因素:

1、該措施或該一系列措施的經(jīng)濟影響，但僅僅有一方的一項或一系列措施對于投資的經(jīng)濟價值有負(fù)面影響這一事實不足以推斷已經(jīng)發(fā)生了征收或國有化；

2、該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業(yè)的程度；

3、該措施或該一系列措施違背明顯、合理、以投資為依據(jù)的預(yù)期之程度；

4、該措施或該一系列措施的性質(zhì)和目的，是否是為了善意的公共利益目標(biāo)而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯(lián)系。

（三）除非在個別情況下，締約一方采取的旨在保護(hù)公共利益的非歧視的管制措施，包括根據(jù)司法機關(guān)所作的具有普遍適用效力的裁決而采取的措施，不構(gòu)成間接征收或國有化。"

從這一條文的內(nèi)容來看，對于間接征收的認(rèn)定，它分了一般情況和特殊情況。第二款規(guī)定了認(rèn)定間接征收的一般情況，其列舉了認(rèn)定間接征收的四個考慮因素，并且聲明這四個因素并不窮盡。從其列舉的4個因素來看，其顯然采取了效果和目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)。第二款第四項強調(diào)的是目的，前三項強調(diào)的是效果。而要判斷一項措施對投資的效果，至少應(yīng)當(dāng)考慮措施的經(jīng)濟影響、歧視性以及投資者的預(yù)期等因素。而第三款則規(guī)定了認(rèn)定間接征收的特殊情況，即基于維護(hù)公共利益的目的，普遍適用的管制措施，比如普遍的立法行為、抽象行政行為，一般不構(gòu)成間接征收。但是對于何謂"個別情況"，該條約沒有進(jìn)一步說明。

事實上，這樣的規(guī)定并不是中國和印度首創(chuàng)的。該議定書有明顯的模仿2004年美國BIT范本和美國相關(guān)FTA的痕跡。由此可見，只要國際政治需要，中國也可以接受發(fā)達(dá)國家提出的激進(jìn)的投資保護(hù)要求。但是，間接征收的認(rèn)定從根本上來說是保護(hù)公共利益和保護(hù)投資者利益的沖突，不是國際政治決定的。因為中國目前還沒有發(fā)生相關(guān)判例，所以還沒意識到問題的尖銳。但是隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，中國必然會面臨相關(guān)訴訟或仲裁，所以中國必須重新認(rèn)真地審視這一問題。

筆者認(rèn)為，中國需要撇開國際政治的影響，從公共利益保護(hù)和投資者利益保護(hù)這對矛盾入手，慎重考慮間接征收該如何認(rèn)定。中國目前正處于轉(zhuǎn)型期，給政府調(diào)控施加過大的壓力會阻礙中國探索發(fā)展道路，因此，中國不宜采用效果標(biāo)準(zhǔn)。而目的標(biāo)準(zhǔn)單純地從政府行為的目的出發(fā)，較難判斷，尤其是在投資者在東道國尋求法律救濟的情況下，東道國行為的目的沒有一個外在的中立第三方來判斷，難以確保公平、公正。因此，為了維持一個良好的投資環(huán)境，給外商以信心，我國也不宜采用單純的目的標(biāo)準(zhǔn)。與這兩個標(biāo)準(zhǔn)相比，效果和目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)較好地平衡了投資者和東道國的利益，并且具有一定的靈活性，比較符合我國目前的發(fā)展現(xiàn)狀。同時，為了更好地保護(hù)公共利益，我國可以加強對公共利益的強調(diào)，把公共目的的解釋權(quán)賦予給東道國，以確保重大的調(diào)控行為不會被認(rèn)定為征收。

四、結(jié)論

綜上，中國的國內(nèi)法雖然有了征收的概念，但是相關(guān)法律都沒有對"征收"進(jìn)行解釋，也沒有對征收進(jìn)行進(jìn)一步分類。又由于缺少相關(guān)的法院裁判，中國國內(nèi)法的"征收"是否包含間接征收不得而知。至于間接征收的認(rèn)定更無從談起。

與國內(nèi)法相比，中國21世紀(jì)簽訂的BIT中有三個明確承認(rèn)了間接征收。2006年《中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》還對如何認(rèn)定間接征收規(guī)定了4個因素，基本采用了效果和目的兼顧的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟全球化是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，中國作為吸收外資的大國，對外商投資的管理已深入到方方面面；同時，中國又是處于轉(zhuǎn)型期的發(fā)展中國家，政府管制行為很容易觸到間接征收這條雷線。依據(jù)相關(guān)BIT，投資者可以就中國政府的間接征收行為提起國際仲裁，為避免在國際仲裁中處于被動地位，中國亟需加強對間接征收的研究，完善間接征收制度。對此，筆者建議我國在國內(nèi)法明確規(guī)定"間接征收"，至少在國際投資法中認(rèn)可間接征收的概念。同時，法律應(yīng)明確規(guī)定認(rèn)定間接征收的因素，這些因素既要考慮政府措施對投資的干涉程度，又要考慮對東道國公共利益的影響；為了限制間接征收的范圍，中國可以突出強調(diào)政府措施的公共目的，并且賦予東道國解釋公共目的的權(quán)力；此外，我國還可以通過立法把一些措施排除在間接征收之外。至于間接征收的具體認(rèn)定，則只能在個案審理中進(jìn)行。為了配合上述規(guī)定，我國還必須完善國內(nèi)的司法救濟程序，使得投資者可以通過國內(nèi)訴訟實現(xiàn)救濟。否則的話，依照目前的情形，投資者對抽象行政行為根本無法提起訴訟，因此對于很多政府行為他們只能提起國際仲裁，這樣實際上是我國自己放棄了管轄權(quán)。

當(dāng)然，完成我國間接征收制度的構(gòu)建不可能一蹴而就。在我國間接征收制度建立之前，我們應(yīng)當(dāng)加大研究，一方面要研究如何構(gòu)建間接征收制度才能更好地維護(hù)我國的利益；另一方面，我們也要研究西方國家的間接征收制度，以在將來可能面臨的國際仲裁中不處于弱勢。