論文提要：

隨著社會(huì)的發(fā)展，行政與民事交叉案件日益增多，因此，重新審視行政附帶民事訴訟問(wèn)題，無(wú)論就法律意義，還是在迎合現(xiàn)實(shí)的需求上都已迫在眉睫。而對(duì)行政、民事交叉案件的處理，目前存在著實(shí)體法律規(guī)定及程序銜接方面法律規(guī)定的不完善，再加上司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足等問(wèn)題，造成了人民法院在處理行、民交叉案件工作中的被動(dòng)地位。仔細(xì)審視行、民交叉案件審理過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，其中既有立法支撐上的薄弱，也有程序規(guī)則上的粗陋，以及各界對(duì)于行政附帶民事訴訟認(rèn)識(shí)不足所形成的觀念局限等原因。基于此，我們需要充分借鑒國(guó)外所采用的附帶訴訟的相關(guān)司法實(shí)踐及訴訟模式，并結(jié)合具體的審判體制，在充分考慮我國(guó)現(xiàn)實(shí)司法國(guó)情的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持正確的改革導(dǎo)向，采取科學(xué)的方法穩(wěn)步推進(jìn)，如堅(jiān)持司法公正與效率的價(jià)值取向，遵循公正公開(kāi)、有限適用、全面審理等基本原則，通過(guò)完善相關(guān)法律法規(guī)，重視審判實(shí)踐中積累的行政附帶民事訴訟案件的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)行政附帶民事訴訟建構(gòu)措施的評(píng)估、總結(jié)和推廣，明確民事審判和行政審判的共通性，建立與健全混合合議庭制度等切實(shí)可行的措施，建構(gòu)適合我國(guó)司法國(guó)情的行政附帶民事訴訟制度，以期對(duì)我國(guó)的審判實(shí)務(wù)工作能夠有所啟發(fā)，并對(duì)我國(guó)行政與民事交叉問(wèn)題審理模式的改革有所裨益。(全文共9733字)

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，是指在行政訴訟過(guò)程中，人民法院在審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否違法的同時(shí)，因利害關(guān)系人的申請(qǐng)，就該具體行政行為所引起的民事?tīng)?zhēng)議或就具體行政行為包含裁決的民事糾紛一并審理的訴訟制度。盡管行政訴訟法中沒(méi)有具體明確”行政附帶民事訴訟”的審理模式，但是”行政附帶民事訴訟”這個(gè)具有創(chuàng)新意義的法律概念和法律實(shí)踐卻早已出現(xiàn)，并取得了較豐富的理論成果與良好的社會(huì)效果。[1]目前，對(duì)如何解決行政、民事相交叉案件，我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界主要有兩種觀點(diǎn):一是行政、民事糾紛分別訴訟、審理；二是行政附帶民事訴訟。前一種措施可能會(huì)造成行政、民事做出兩種截然不同的判決且訴訟效率低下；后一種則尚未完善。因此，在今天重新審視行政附帶民事訴訟問(wèn)題，無(wú)論在法律意義，還是在迎合現(xiàn)實(shí)的需求上都已迫在眉睫。

一、對(duì)行政與民事交叉案件問(wèn)題的重新審視

案例:某甲在某鎮(zhèn)原有門(mén)面房?jī)砷g，因業(yè)務(wù)需要，經(jīng)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)，將原址改建成兩層樓房。而鄰居乙認(rèn)為改建的樓房影響其通風(fēng)和采光，于是以侵害自己合法權(quán)益為由提出排除妨害的民事訴訟請(qǐng)求，甲則以經(jīng)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)，自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)為由相抗辯。此類(lèi)案例于現(xiàn)實(shí)生活中屢見(jiàn)不鮮，由此引發(fā)了我們對(duì)行政、民事糾紛相互交叉情況應(yīng)當(dāng)如何處理的思考。當(dāng)今，行政權(quán)對(duì)社會(huì)諸方面的眾多干預(yù)已成事實(shí)，類(lèi)似于上述案例的民事糾紛則常因行政權(quán)的介入而使問(wèn)題變得復(fù)雜化，當(dāng)爭(zhēng)訟一方以行政行為作為抗辯理由時(shí)，爭(zhēng)訟的另一方如何尋求法律救濟(jì)?司法機(jī)關(guān)又該如何對(duì)待作為抗辯理由的行政行為?對(duì)此,我國(guó)《行政訴訟法》和《民事訴訟法》都沒(méi)有明確規(guī)定。2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定:”被告對(duì)平等民事主體之間民事?tīng)?zhēng)議所做出裁決違法,民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的,人民法院可以一并審理。”該文僅規(guī)定行政裁決情況下法院的合并審理,其范圍十分狹窄且操作性不強(qiáng),更重要的是它摒棄”行政附帶民事訴訟”的用語(yǔ)，而采用”一并審理”一詞 ,因此可以說(shuō)學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序尚未被最高司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可。[2]

重新審視上述案例可知，其涉及到的法律關(guān)系主要是：一是行政法律關(guān)系。本案從表面上看是城建等行政管理部門(mén)許可建房而形成的行政法律關(guān)系。但在行政許可過(guò)程中,除有直接的行政主體與行政相對(duì)人的行政許可法律關(guān)系之外,還產(chǎn)生了另一個(gè)行政相對(duì)人,即間接行政相對(duì)人--乙。對(duì)于乙,行政管理部門(mén)雖未明確直接對(duì)其行使權(quán)力,但卻使其權(quán)益受到嚴(yán)重影響，乙可以通過(guò)提起行政訴訟的途徑來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。因?yàn)闊o(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利,這是法治國(guó)家所必須遵循的法律原則。二是民事法律關(guān)系。本案所表現(xiàn)的民事法律關(guān)系,即甲和乙因相鄰而形成的相鄰關(guān)系。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的規(guī)定,這對(duì)民事法律關(guān)系受明確的法律所調(diào)整,如果民事主體雙方發(fā)生糾紛,通過(guò)民事訴訟途徑便能得到很好的解決。

而本案癥結(jié)在于出現(xiàn)了行政、民事法律關(guān)系的交叉, 而現(xiàn)有法律對(duì)此卻沒(méi)有明確規(guī)定，使該案在出現(xiàn)法律空白的情況下未能得到有效解決，而導(dǎo)致行政相對(duì)人的合法權(quán)益不能得到及時(shí)、有效的保護(hù)。因此,尋求一條有效的解決途徑已經(jīng)是一個(gè)十分重要而又亟待解決的問(wèn)題了。行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)正是解決行、民交叉案件的一種理性選擇。

同時(shí)我們也應(yīng)該承認(rèn)，上述行、民交叉案件審理過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，既有立法支撐上的薄弱，也有程序規(guī)則上的粗陋，以及各界對(duì)于行政附帶民事訴訟認(rèn)識(shí)不足所形成的觀念局限。具體言之：

宏觀上：價(jià)值取向的偏離。”任何司法改革的根本目的當(dāng)然在于最大限度地實(shí)現(xiàn)公正與效率。”[3]由于當(dāng)時(shí)的國(guó)情，使得我國(guó)行政訴訟法的價(jià)值取向在某種程度上偏離了這一根本目的。如所周知，行政訴訟法律制度是從民事訴訟制度中分離出來(lái)的，我國(guó)自1989年行政訴訟法頒布以來(lái),對(duì)行政、民事?tīng)?zhēng)議交叉案件的處理無(wú)明確規(guī)定，[4]而探究立法支撐薄弱的根本原因，其實(shí)還是在于實(shí)踐需要與立法配套間的嚴(yán)重脫節(jié)。一方面是行政法律規(guī)范日漸滲入民事法律關(guān)系的事實(shí)已然出現(xiàn)，行政權(quán)對(duì)于平等主體間權(quán)益分配的影響已不可避免；另一方面則面臨立法初期”宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想和有限的立法技術(shù)決定了現(xiàn)有法典很難顧及到具體的程序設(shè)計(jì)，而多年來(lái)未有改動(dòng)的內(nèi)容卻早已與司法實(shí)踐脫節(jié)。如今僅靠司法解釋修補(bǔ)堵漏，又怎能夠滿(mǎn)足制度建構(gòu)的根本需要?

中觀上：現(xiàn)行規(guī)則的粗陋。在立法支撐薄弱的大前提下，在行、民交叉案件的審理過(guò)程中難免暴露出現(xiàn)行規(guī)則簡(jiǎn)單僵化、矛盾沖突的缺點(diǎn)，表現(xiàn)在：1、訴訟管轄上的沖突。當(dāng)附帶民事訴訟被告與行政機(jī)關(guān)所在地不相同時(shí)，人民法院在調(diào)查核實(shí)證據(jù)、傳喚和促使被告參與訴訟、采取財(cái)產(chǎn)保全措施和對(duì)判決裁定的執(zhí)行，以及防止原告濫用訴權(quán)而使被告遭受損失等方面，均帶來(lái)眾多不便。[5]2、訴訟時(shí)效上的沖突。[6]3、舉證責(zé)任上的沖突。人民法院在審查行政機(jī)關(guān)所舉證據(jù)的同時(shí)，還要審查附帶民事訴訟的原告及被告的證據(jù)，實(shí)際上并未減輕該訴訟中人民法院的負(fù)擔(dān)，不能提高訴訟效益。[7]4、判決結(jié)果及執(zhí)行上的沖突。《民事訴訟法》規(guī)定民事案件的裁決一律由人民法院執(zhí)行，而《行政訴訟法》規(guī)定行政案件的執(zhí)行機(jī)構(gòu)是人民法院或依法享有執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)。這難免造成互相推卸責(zé)任，使生效裁決得不到真正落實(shí)。[8]

微觀上：觀念的局限。長(zhǎng)久以來(lái)我國(guó)的立法者將侵犯當(dāng)事人權(quán)益的行政訴訟和民事訴訟進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為兩種權(quán)益侵犯事實(shí)沒(méi)有交叉的可能，因而也就沒(méi)有將兩種權(quán)利救濟(jì)方式予以合并規(guī)定的必要。在立法者謹(jǐn)守”疆域”的影響下，司法機(jī)關(guān)審理行政訴訟案件時(shí)也抱守適度有限原則，即對(duì)于行政行為僅作行為本身合法性的評(píng)斷，進(jìn)而作出維持或撤銷(xiāo)的判決，司法機(jī)關(guān)出于對(duì)行政權(quán)的尊重，對(duì)于這背后可能蘊(yùn)藏著的更大的民事權(quán)益損失在所不問(wèn)。民眾在上述”有限司法”觀念的影響下，也逐漸對(duì)”行政訴訟贏了沒(méi)好處，人民法院判了當(dāng)沒(méi)判”的”怪象”從不解變成麻木。而學(xué)者則或是將刑事附帶民事訴訟的機(jī)械比較，或是認(rèn)為行政司法權(quán)范圍正日益受到立法的限制壓縮，行政司法權(quán)在法治進(jìn)程中終將走向消亡，因此從主流和終極的發(fā)展趨勢(shì)看，無(wú)需設(shè)立行政附帶民事訴訟制度。由此可見(jiàn)，上述”個(gè)體”在確定”規(guī)范”與被”規(guī)范”的同時(shí)，都在無(wú)形中切割了行、民交叉案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與共通性，因此也只能是各執(zhí)一辭而無(wú)所終。

技術(shù)上：審判體制的不完善。行政與民事兩種訴訟制度的差異以及不同審判庭之間管轄制度協(xié)調(diào)的缺位是造成行、民交叉案件不能得到有效處理的又一原因。我國(guó)是一元制的司法體制,分別由民庭和行政庭審理兩類(lèi)案件,行政審判涉及到的案件標(biāo)的通常是專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性、政策性都很強(qiáng)的具體行政行為, 而從我國(guó)目前審判庭的設(shè)置和法官素質(zhì)來(lái)看，既懂行政管理技巧又是法律行家的法官數(shù)量便不多,所以,在涉及行政管理的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題時(shí),現(xiàn)有的程序設(shè)計(jì)上是很難妥善處理行、民爭(zhēng)議交叉案件。

二、對(duì)國(guó)外行、民交叉案件審理模式之借鑒

（一）以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家

綜觀兩大法系主要國(guó)家的法律制度，由于歷史發(fā)展的背景及法律傳統(tǒng)等方面的差異，分別建立了不同的審判體制。大陸法系國(guó)家普遍建立了與普通法院并存的獨(dú)立行政審判體制，以法國(guó)為典型代表。

法國(guó)具有普通、行政法院兩個(gè)審判系統(tǒng)。這使得有時(shí)一個(gè)行政爭(zhēng)議的解決要依賴(lài)于一個(gè)普通法院管轄的問(wèn)題；也可能出現(xiàn)另一種情況，即一個(gè)普通法院訴訟制度的解決，依賴(lài)于一個(gè)屬于行政法院的管轄問(wèn)題，這兩種情況的共同之處在于一個(gè)案件本身的解決，依賴(lài)于另外一個(gè)問(wèn)題，后面這個(gè)問(wèn)題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，在法國(guó)被稱(chēng)為附屬問(wèn)題。附屬問(wèn)題的管轄權(quán)受兩個(gè)原則支配：1、先決問(wèn)題原則。即把附屬問(wèn)題作為先決問(wèn)題，由受理訴訟案件的法院決定。附屬問(wèn)題的管轄權(quán)，沒(méi)有獨(dú)立的存在，合并到訴訟案件本身的管轄權(quán)內(nèi)，作為先決問(wèn)題，由對(duì)訴訟有主要管轄權(quán)的法院決定，以保持訴訟案件管轄權(quán)的完整性。2、審判前提問(wèn)題。即把附屬問(wèn)題作為訴訟案件的前提，由按照正常管轄規(guī)則對(duì)附屬問(wèn)題有管轄權(quán)的法院裁決，不由受理主要訴訟案件的法院決定。按照這個(gè)原則，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問(wèn)題，應(yīng)把這個(gè)問(wèn)題交由另一個(gè)審判系統(tǒng)中有管轄權(quán)的法院決定。審判前提的法律效果是受訴法院必須停止訴訟的進(jìn)行，由利害關(guān)系人就附屬問(wèn)題向有管轄權(quán)的法院起訴。原來(lái)受訴的法院根據(jù)其他法院對(duì)附屬問(wèn)題的判決，作為案件本身的判決。對(duì)附屬問(wèn)題由管轄權(quán)的法院，必須就原審法院所提問(wèn)題，做出明確的決定。[9]

（二）以英國(guó)為代表的英美法系國(guó)家

英美法系國(guó)家所有民事、行政以及相關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院的法官通過(guò)附帶訴訟的方式來(lái)審理。[10]在英國(guó)，實(shí)質(zhì)意義上的行政訴訟被稱(chēng)為司法審查。它在實(shí)體上表現(xiàn)為公民受到行政機(jī)關(guān)行為的侵害而得到救濟(jì)，在程序上則表現(xiàn)為獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的控制。若公法上的決定對(duì)司法上的權(quán)利救濟(jì)而言是附屬問(wèn)題，這項(xiàng)公法決定就沒(méi)有必要通過(guò)司法審查而對(duì)之加以審查，可以在普通程序中一并審查。法院普遍接受行政行為的無(wú)效可以在刑事和民事訴訟程序中被用作抗辯的理由，在刑事訴訟程序和民事訴訟程序?qū)Ρ蛔鳛榭罐q理由的行政行為的有效性直接進(jìn)行審查。[11]

（三）日本獨(dú)特的審理模式

日本設(shè)立了一種較具特色的當(dāng)事人之間關(guān)于公法上的法律關(guān)系的當(dāng)事人訴訟，它是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間或者與行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議，法院審理此類(lèi)爭(zhēng)議的活動(dòng)稱(chēng)之為當(dāng)事人訴訟。它與有關(guān)私人權(quán)利紛爭(zhēng)的民事訴訟的區(qū)別在于當(dāng)事人訴訟是以公權(quán)的主張為訴訟標(biāo)的物。[12]在日本的當(dāng)事人訴訟中原、被告是民事糾紛的當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟。這種訴訟類(lèi)型能夠更好地解決行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，設(shè)立當(dāng)事人訴訟的主要目的是為了解決與行政權(quán)有關(guān)的特殊民事?tīng)?zhēng)議。

從以上的考察我們不難看出，相較于大陸法系國(guó)家采取的審理方式，英美法系采用的附帶訴訟方式及日本采用的當(dāng)事人訴訟模式，相對(duì)避免了繁瑣的審理程序，既減少了當(dāng)事人的訴累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，還可以避免人民法院就同一事實(shí)做出相互矛盾的判決。而在我國(guó)，因?yàn)閷?shí)行由普通法院審理行政案件，雖有行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之分，但它們只不過(guò)是一種內(nèi)部分工而已，各種法庭都是以人民法院的名義而非人民法院某一審判庭的名義在行使審判權(quán)，它們所作的判決都是人民法院的判決。因此，我們可以借鑒英美法系國(guó)家的做法，吸收日本當(dāng)事人訴訟模式，并結(jié)合具體的審判體制，建構(gòu)適合我國(guó)國(guó)情的行政附帶民事訴訟制度。

三、行政附帶民事訴訟制度建構(gòu)的本土思路

“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實(shí)際問(wèn)題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義”。[13]在此意義上，也許我們應(yīng)該探尋一條符合我國(guó)實(shí)際的解決行、民案件交織時(shí)的處理機(jī)制。而”受中國(guó)現(xiàn)有的改革條件與具體環(huán)境的制約，未來(lái)的司法改革可能要秉持一種本土取向，由此未來(lái)的改革進(jìn)路應(yīng)該在一種本土意識(shí)下來(lái)進(jìn)行選擇。”[14]鑒于此，我國(guó)的行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)，應(yīng)該在充分考慮我國(guó)現(xiàn)實(shí)司法國(guó)情的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持正確的改革導(dǎo)向，采取科學(xué)的方法穩(wěn)步推進(jìn)。[15]

（一）制度建構(gòu)的價(jià)值取向

任何司法制度的建構(gòu)無(wú)外乎實(shí)現(xiàn)司法公正與效率的價(jià)值目標(biāo)。”正義的第二種含義，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是效益。”[16]正義是司法的生命，但正義實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中仍然存在有、無(wú)效率的正義之分。當(dāng)行、民爭(zhēng)議交叉案件日益增多,如何謀求以最高效率定紛止?fàn)?已成為訴訟制度創(chuàng)設(shè)所追求的重要價(jià)值。具體到訴訟制度,司法效率(效益)的價(jià)值目標(biāo)要求訴訟程序的設(shè)計(jì)要以盡可能小的成本獲取盡可能大的收益。建立行政訴訟附帶民事訴訟，為解決民事糾紛多開(kāi)辟一條解決途徑，其價(jià)值取向便是效率。在行政訴訟案件中，有許多行政爭(zhēng)議涉及公民的民事權(quán)益，行政機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行處罰而引起行政訴訟時(shí)，如果人民法院不受理利害關(guān)系人提起的附帶民事訴訟，那么，當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到及時(shí)有效的保護(hù)，另行提起民事訴訟將會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)不必要的訴累。同時(shí)，將民事?tīng)?zhēng)議并入行政訴訟中解決，可以減輕因民事案件過(guò)多而給民事審判人員增加的壓力，使其集中審判力量處理其他民事糾紛，從而有效地配置司法、審判資源，提高辦案效率。這正如馬懷德教授所言，行政訴訟附帶民事訴訟符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。[17]

（二）制度建構(gòu)的基本原則

任何制度的設(shè)定都必須在一定的原則和理論框架下進(jìn)行。行政附帶民事訴訟確定的基本原則，是指確定行政附帶民事訴訟審理過(guò)程中應(yīng)該遵循的根本準(zhǔn)則。行政附帶民事訴訟制度除了保留行政訴訟和民事訴訟其原本所具有的原則外,因其自身的特點(diǎn)還具有一些獨(dú)特的原則。例如，行政附帶民事訴訟中，必須有法律依據(jù)，不能根據(jù)法官的個(gè)人意志而隨意處置，不得與相關(guān)法律、行政法規(guī)相沖突，審理過(guò)程要公平、公正、公開(kāi)。[18]還有，行政訴訟中適用附帶民事訴訟的范圍應(yīng)當(dāng)是有限的,不能將所有的涉及行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議交叉的案件都采用行政附帶民事訴訟。再有，行政附帶民事訴訟中司法行為、具體行政行為和民事?tīng)?zhēng)議三者內(nèi)在的互動(dòng)邏輯關(guān)系、主從關(guān)系決定其應(yīng)當(dāng)實(shí)行全面審理原則，等等。

（三）建構(gòu)方法的正確運(yùn)用

司法改革需要周密的計(jì)劃安排，以保證改革的目的性、規(guī)范性和有序性。我們?cè)趫?jiān)持理論研究與實(shí)證研究相結(jié)合的同時(shí)，要更加注重運(yùn)用實(shí)證的方法，通過(guò)小規(guī)模的試點(diǎn)檢驗(yàn)改革措施的優(yōu)點(diǎn)與不足，提供調(diào)整和優(yōu)化建議，[19]從而保證改革措施的實(shí)際可行性。一項(xiàng)具體司法制度的設(shè)計(jì)，具體分為確立、實(shí)施、評(píng)估、調(diào)整、推廣幾個(gè)階段，以點(diǎn)帶面，逐漸鋪開(kāi)。這種實(shí)證的方法，在以往的行政附帶民事訴訟案件構(gòu)想中也有反映，然而貫徹的不夠徹底，往往會(huì)出現(xiàn)一項(xiàng)具體措施推出后，卻沒(méi)有很好的評(píng)估、總結(jié)和推廣，導(dǎo)致出現(xiàn)”為改革而改革”的現(xiàn)象，影響了行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)。例如前述”袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”案中，上海普陀區(qū)人民法院做了大膽嘗試，通過(guò)行政附帶民事訴訟的方式解決了一起房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛而引起的行政訴訟案件。[20]該案為司法實(shí)踐中適用行政附帶民事訴訟制度解決民事與行政交叉問(wèn)題作出了示范，取得了較好了法律效果和社會(huì)效果，但未得到有效的評(píng)估、總結(jié)和推廣。鑒于此，我們要加強(qiáng)對(duì)行政附帶民事訴訟制度建構(gòu)措施的評(píng)估、總結(jié)和推廣，決不能簡(jiǎn)單地”一改了之”，放任自流。

四、基于操作層面的展開(kāi)

建構(gòu)行政附帶民事訴訟制度，除了借鑒國(guó)外相關(guān)理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)外，更重要的是要在基于”本土意識(shí)”的背景下，注重措施的可行性。

第一，完善相關(guān)法律法規(guī)。關(guān)于行、民交織案件如何處理，我國(guó)行政訴訟法尚無(wú)明確而具體的規(guī)定，除了2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題解釋》第61條規(guī)定外，2009年6月最高人民法院還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見(jiàn)》，其第9條指出：”充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事?tīng)?zhēng)議的功能，在受理行政機(jī)關(guān)對(duì)平等主體之間的民事?tīng)?zhēng)議所作的行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書(shū)等案件時(shí)，可以基于當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議。”該意見(jiàn)雖然擴(kuò)大了行政案件一并處理相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的范圍，但條文過(guò)于簡(jiǎn)單，操作性不強(qiáng)。由此可見(jiàn)，現(xiàn)有的法律規(guī)定根本無(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)，為此必須加強(qiáng)立法工作，進(jìn)而制定出符合國(guó)情和司法實(shí)踐的法律法規(guī)，確立行政附帶民事訴訟制度。

第二，重視審判實(shí)踐中積累的行政附帶民事訴訟案件的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。雖然關(guān)于行政附帶民事訴訟的相關(guān)法律規(guī)范暫未健全，但在司法審判過(guò)程中的相關(guān)案例實(shí)踐已經(jīng)為我們進(jìn)行理論建構(gòu)提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)。例如，1991年5月23日，專(zhuān)利權(quán)人吳河向福建省專(zhuān)利管理局提出該專(zhuān)利技術(shù)被某鐵合金廠無(wú)償使用，構(gòu)成侵權(quán)，請(qǐng)求調(diào)處。省專(zhuān)利局派員實(shí)地調(diào)查取證并做出處理決定，認(rèn)定鐵合金廠構(gòu)成侵權(quán).鐵合金廠不服并向法院提起行政訴訟，福州市中級(jí)人民法院立案受理后，行政訴訟的第三人吳旺河認(rèn)為鐵合金廠構(gòu)成專(zhuān)利侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)人的損失，附帶提起民事訴訟，法院以行政判決附帶民事訴訟結(jié)案，比較圓滿(mǎn)地解決了本案所涉及到的行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議。[21]又如四川省高級(jí)人民法院行政審判庭對(duì)行、民交叉案件進(jìn)行調(diào)研后，提出在某種特殊的情況下，如果符合一定條件，人民法院可以考慮行政訴訟一并解決民事?tīng)?zhēng)議的問(wèn)題，[22]該處理意見(jiàn)是四川省各級(jí)人民法院審判實(shí)踐的總結(jié)。上述審判實(shí)踐為我們建構(gòu)行政附帶民事訴訟制度提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

第三，明確民事審判和行政審判的共通性。法院是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)，負(fù)有對(duì)所有社會(huì)主體的活動(dòng)進(jìn)行司法性審查的義務(wù)。法院內(nèi)部各種庭的劃分并不是一種有法律固定意義的存在，它只不過(guò)是為了解決現(xiàn)實(shí)生活存在的問(wèn)題，為人們提供解決爭(zhēng)議的方式而己......行政行為無(wú)論是由民庭審查還是由行政庭審查那只不過(guò)是形式問(wèn)題，因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)都是由法院代表國(guó)家行使審判權(quán)。[23]最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第97條規(guī)定:人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定;最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》也從民事訴訟的角度印證了民事審判權(quán)與行政審判權(quán)的”兼容性”。無(wú)論是民事訴訟程序還是行政訴訟程序都是由法院作為一個(gè)整體主持進(jìn)行的，各個(gè)職能庭無(wú)獨(dú)立對(duì)外資格;法官接受人大的任命也無(wú)民事審判法官或行政審判法官之分。[24]在我國(guó)，審判人員往往具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力及審判經(jīng)驗(yàn)，且法官實(shí)行輪崗制，這就為行政訴訟附帶民事訴訟制度的建構(gòu)提供了現(xiàn)實(shí)保障。

第四，建立與健全混合合議庭制度。行政附帶民事訴訟無(wú)疑有利于程序正義的實(shí)現(xiàn),但兩種不同的訴訟由行政審判庭審理,難免會(huì)存在行政審判庭法官對(duì)民事業(yè)務(wù)不精通的問(wèn)題,這也是一些學(xué)者反對(duì)建立行政附帶民事訴訟制度的原因之一。因此，為確保實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)建立混合議庭制度，即在行政附帶民事訴訟審判組織中嘗試引入民事審判庭法官，合議庭可由行政審判庭法官、民事審判庭法官及人民陪審員組成。這一點(diǎn)在法律上沒(méi)有障礙,行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭,或者由審判員、人民陪審員組成合議庭，這里的”審判員”并沒(méi)有特指行政審判庭法官。司法實(shí)踐中也有這么操作，在我國(guó)相當(dāng)多的基層人民法院由于行政審判庭法官數(shù)量不夠組成合議庭,經(jīng)常需要借用其他審判庭的法官。當(dāng)然,一般情況下，在合議庭成員的組成上行政審判庭法官的數(shù)量應(yīng)不少于民事審判庭法官,這是基于行政訴訟與附帶民事訴訟系主從訴關(guān)系的考慮。相信這樣的混合合議庭至少在制度層面上能夠保證更公正、更高效地完成行政附帶民事訴訟審判任務(wù)，最大限度地發(fā)揮行政附帶民事訴訟制度的優(yōu)越性。

結(jié)  語(yǔ)

美國(guó)學(xué)者埃爾曼認(rèn)為，”在比較法學(xué)者看來(lái)，中國(guó)的法律制度仍然是獨(dú)特的。但是這種獨(dú)特性不再是由于像以往那樣孤立地尋找解決其問(wèn)題的烏托邦式方案所導(dǎo)致，而是因?yàn)樗鼮榱藢?shí)現(xiàn)現(xiàn)代化高效率和公正的全面目標(biāo)而博采西方、日本的民法，蘇聯(lián)法律，以及中國(guó)傳統(tǒng)的因素并將其融為一體。”[25]行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)亦是如此。行政附帶民事訴訟制度作為實(shí)現(xiàn)司法公正和效率的有效手段和踐行司法為民的一個(gè)重要載體，其價(jià)值是不言而喻的。然而，在現(xiàn)實(shí)司法國(guó)情條件下，推進(jìn)行政訴訟制度改革，建構(gòu)行政附帶民事訴訟制度，除去純粹技術(shù)上的準(zhǔn)備，民眾對(duì)法治的信仰，政府對(duì)法院獨(dú)立的尊重和謙讓以及法律職業(yè)共同體的努力都是必要的，也是必須的。盡管我們所建構(gòu)的行政附帶民事訴訟制度也可能存在一些問(wèn)題，但正如卡多佐所言：”期望司法過(guò)程現(xiàn)在就完全理性化，無(wú)論如何都是一種應(yīng)被拋棄的無(wú)稽之談，但是我們不能因此而拒絕努力。”[26]

[1]參見(jiàn)姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第396-400頁(yè)；陳國(guó)慶、何秉群主編:《中國(guó)訴訟制度與改革》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第217-224頁(yè)；王振清主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問(wèn)題研究-問(wèn)題.思考.探索》，中國(guó)方正出版社2004年版，第277-280頁(yè)；應(yīng)松年、王成棟主編:《行政法與行政訴訟案例教程》，中國(guó)法制出版社2003年版，第500-510頁(yè)。審判案例如：”袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”一案，詳見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院組織編寫(xiě)：《上海法院典型案例叢編》（行政.刑事案例），上海人民出版社2001年版，第138-141頁(yè)。

[2]甘 文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論--理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第175頁(yè)。

[3]謝佑平：《中國(guó)司法改革的合法性危機(jī)》，載《政治與法律》2002年第6期，第2頁(yè)。

[4]民事訴訟方面僅有《民事訴訟法》第136條:本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。行政訴訟法方面，只有2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定:被告對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并處理。盡管多數(shù)贊成學(xué)者將這條司法解釋作為確立行政附帶民事訴訟的明確依據(jù)，但顯然，僅靠一條效力級(jí)別較低的司法解釋作為基礎(chǔ)來(lái)建構(gòu)制度，是欠缺充分的說(shuō)服力的，這也成為了反對(duì)者們質(zhì)疑否定行政附帶民事訴訟的制度正當(dāng)性的一個(gè)重要理由。

[5]翟曉紅、呂不瞅:《行政訴訟小應(yīng)附帶民事訴訟》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第76頁(yè)。

[6]例如：《民法通則》第135條規(guī)定:向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。這樣就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)矛盾:若當(dāng)事人對(duì)某一行政機(jī)關(guān)做出的涉及有關(guān)民事權(quán)益爭(zhēng)議在內(nèi)的行政裁決不服，而在知道做出該裁決之日起超過(guò)三個(gè)月仍未起訴，該行政裁決生效，其中對(duì)民事法律關(guān)系的確定的內(nèi)容也一并生效，而《行政訴訟法》中三個(gè)月的訴訟時(shí)效要遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于民法中的兩年訴訟時(shí)效。

[7]同上。

[8]何文燕、姜霞:《行政訴訟附帶民事訴訟質(zhì)疑》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期，第72頁(yè)。

[9]參考王明揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第590-596頁(yè)；《外國(guó)行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第46-50頁(yè)。

[10]王光輝整理：《一個(gè)案件八個(gè)判決-從一個(gè)案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期，第113-119頁(yè)。

[11]轉(zhuǎn)引自馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第29-30頁(yè)。

[12]楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1999年版，第701-704頁(yè)，第724頁(yè)。

[13]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第29頁(yè)。

[14]左衛(wèi)民：《十字路口的中國(guó)司法改革；反思與前瞻》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期,第69頁(yè)。

[15]對(duì)于司法改革的方式，吳衛(wèi)軍的觀點(diǎn)比較值得肯定：”我們?cè)谶M(jìn)行司法改革時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到我國(guó)的政治體制架構(gòu)，考慮社會(huì)所能提供的物質(zhì)基礎(chǔ)，考慮民眾新制度的認(rèn)同感，考慮司法人員的素質(zhì)和能力，本著漸進(jìn)的原則穩(wěn)步推進(jìn)，以免引發(fā)或造成新的混亂。”參見(jiàn)吳衛(wèi)軍：《司法改革原理研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第90頁(yè)。

[16]【美】波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第1頁(yè)。

[17]馬懷德、解志勇：《行政訴訟第三人研究》，載《法律科學(xué)》2000年第3期，第52頁(yè)。

[18]英國(guó)著名法官丹寧爵士曾經(jīng)解釋?zhuān)傻恼?dāng)程序是”指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法:促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫删葷?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等。”參見(jiàn)【英】丹寧勛爵:《法律的正當(dāng)程序》，群眾出版社1984年版，第11頁(yè)。

[19]參閱：【美】吉姆.帕森斯、梅根.戈?duì)柕牵骸对圏c(diǎn)與改革：完善司法制度的實(shí)證研究方法》，郭志媛譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第161頁(yè)。

[20]詳見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院組織編寫(xiě)：《上海法院典型案例叢編》（行政.刑事案例），上海人民出版社2001年版，第138-141頁(yè)。

[21]高行文：《行政附帶民事訴訟的成功嘗試》，載《法律適用》1994年第3期，第39頁(yè)。

[22]相關(guān)條件參見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院行政審判庭:《關(guān)于行政案件與民事、刑事案件交叉問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》，載《行政執(zhí)法與行政審判》2004年第l集(總第9集)，第125-136頁(yè)。

[23]彭誠(chéng)信、彭貴才：《民事與行政糾紛競(jìng)合之訴訟問(wèn)題研究》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期，第39頁(yè)。

[24]李曉斌：《民事訴訟審查具體行政行為之我見(jiàn)》，載《行政法學(xué)研究》1997年第3期，第77頁(yè)。

[25]【美】A.W. 埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第18頁(yè)。

[26]【美】卡多佐：《法律的成長(zhǎng).法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第1頁(yè)。