[摘要] 近年來隨著商品房價格持續(xù)上漲，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓顯得異常活躍，預(yù)售商品房是否可以轉(zhuǎn)讓，目前我國在此方面規(guī)定很模糊。本文從法律依據(jù)和法理兩個方面分析了預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的合理性。同時，為了保護(hù)交易當(dāng)事人的利益，維護(hù)房地產(chǎn)市場的健康運行，筆者認(rèn)為應(yīng)對其作出一定限制，并提出了立法建議。

 

[關(guān)鍵詞]  預(yù)售商品房  合理性  條件

 

一、            預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的定義及法律性質(zhì)

 

所謂預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預(yù)售后，承購人將購買的末竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。筆者認(rèn)為這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

 

預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預(yù)售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購人從商品房預(yù)售法律關(guān)系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當(dāng)事人地位，享有原承購人應(yīng)享有的合同權(quán)利，負(fù)擔(dān)原承購人應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，是種合同轉(zhuǎn)讓行為。

 

在實踐中，預(yù)售合同中承購人承擔(dān)的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預(yù)售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。

 

二、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的合理性分析

 

1、從法律依據(jù)上看，法律并沒有明文禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓。對于預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓行為，1995年1月1日實施的《城市房地產(chǎn)管理法》第45條對此作出規(guī)定，即“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的末竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定”。但迄今為止，國務(wù)院對此還沒有作出專門規(guī)定。既然沒有規(guī)定，按照“法無明文禁止皆自由”的法治原則，該規(guī)定隱含的意思應(yīng)該是預(yù)售商品房可以再轉(zhuǎn)讓。2005年5月，國務(wù)院辦公廳在轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部、發(fā)展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局和銀監(jiān)會等七部委發(fā)布的《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》中明確指出:“根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購人將購買的末竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。”盡管該《意見》禁止了預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，但該《意見》的規(guī)定是值得商榷的，因為七部委沒有聯(lián)合制定關(guān)于禁止預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)的主體資格，即該《意見》的法律效力存在瑕疵。

 

2、從法理上看，禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓也是明顯不合理的。根據(jù)我國《合同法》第79條的規(guī)定，除三種法定情形，即（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。債權(quán)人“可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人”，該條款說明債權(quán)人可以不經(jīng)債務(wù)人同意而處分自己的債權(quán)。同時，《合同法》第80條還規(guī)定:“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”從該條可以看出，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不必征得債務(wù)人的同意。但如果原承購人在轉(zhuǎn)讓時未支付或者只支付部分房款，即未完全履行所負(fù)義務(wù)，那么其轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房是債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。在該種情形下，原承購人轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房必須征得預(yù)售人的同意。因為我國《合同法》第84條規(guī)定:“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過債權(quán)人同意”。

 

三、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的條件

 

1、預(yù)售合同必須合法有效。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是預(yù)售合同的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)合同法的一般原理，其轉(zhuǎn)讓有效的第一要件就是原預(yù)售合同存在且有效。預(yù)售合同無效的，再轉(zhuǎn)讓行為也因標(biāo)的不存在而無效。

 

2、預(yù)售合同中沒有禁止轉(zhuǎn)讓的約定。在預(yù)售合同中，商品房的預(yù)售人和承購人可以約定承購人不得轉(zhuǎn)讓其預(yù)購的商品房。如果雙方作出了禁止轉(zhuǎn)讓的約定，則承購人應(yīng)當(dāng)遵守合同，不得轉(zhuǎn)讓預(yù)售的商品房。如果對預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓未作限制，則應(yīng)該允許承購人處分自己的債權(quán)。

 

3、轉(zhuǎn)讓行為須發(fā)生在承購人取得房屋所有權(quán)之前。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓之所以屬于合同轉(zhuǎn)讓行為，是因為承購人尚未依房屋所有權(quán)之期待權(quán)從開發(fā)商處繼受房屋所有權(quán)。如果承購人已經(jīng)取得了房屋所有權(quán)，其發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為按照一般的買賣行為處理。

 

4、轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人須簽訂轉(zhuǎn)讓合同。承購人與第三人或第三人與開發(fā)商應(yīng)以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權(quán)讓與，應(yīng)由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同。既有債權(quán)讓與又有債務(wù)承擔(dān)的，可由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同，再由第三人與開發(fā)商簽訂債務(wù)承擔(dān)合同。其中的債務(wù)承擔(dān)合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經(jīng)開發(fā)商同意方可生效。

 

四、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的立法建議

 

1、 在立法上肯定預(yù)售商品房買賣合同的轉(zhuǎn)讓行為。

 

現(xiàn)實生活中，預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓已普遍存在，如預(yù)售商品房的抵押、贈與、繼承等，這均已走到了法律的前面。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第 45 條的規(guī)定非常模糊，盡管“法無明文禁止皆自由”，但僅依據(jù)該法治原則不利于法律的貫徹執(zhí)行，更何況該原則在我國尚未深入人心，而行政機(jī)關(guān)的管理對法律規(guī)定的確定性程度要求更高。因此，國務(wù)院有必要根據(jù)該條法律的授權(quán)，出臺專門的行政法規(guī)，或者由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺部門規(guī)章，以規(guī)范全國預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓行為。制定全國性的、統(tǒng)一的法律也可以防止各地方的立法或政策不一致，這有利于形成全國統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場。

 

2、 完善我國預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的按揭貸款制度和稅收政策。

 

首先應(yīng)當(dāng)制定專門適用于預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的按揭貸款制度，明確預(yù)購人與受讓人的義務(wù)以及銀行方的權(quán)利。其次，為了嚴(yán)格防范投機(jī)者利用預(yù)售商品房按揭貸款進(jìn)行投機(jī)，我國的金融管理部門應(yīng)進(jìn)一步的規(guī)范抵押貸款的政策和制度，嚴(yán)格貸款條件，明確貸款額度和利率水平。

 

嚴(yán)格執(zhí)行個人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所得稅征收政策。在此基礎(chǔ)上，我們還要不斷完善我國現(xiàn)有的稅收政策。明確房地產(chǎn)交易所得稅由賣房者承擔(dān)，新增住房財產(chǎn)稅稅種，嚴(yán)格稅率，通過對轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的獲利進(jìn)行高額征稅來起到調(diào)控房地產(chǎn)業(yè)，打壓房價的作用。

 

3、 進(jìn)一步完善預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的程序。

 

根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定可知，我國對商品房預(yù)售合同實行登記備案制度，這主要是為了便于行政部門對其進(jìn)行管理，規(guī)范房地產(chǎn)市場和加強國家稅收。有鑒于此，預(yù)購人、預(yù)售人、受讓人應(yīng)當(dāng)持經(jīng)過登記備案的商品房預(yù)售合同和簽訂的轉(zhuǎn)讓合同以及預(yù)售人或銀行方出具的已支付符合約定的購房款的證明文書，到預(yù)售商品房所在地的房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理轉(zhuǎn)讓合同的登記備案手續(xù)，對符合條件的可以予以轉(zhuǎn)讓登記，同時辦理原預(yù)售商品房合同的更名手續(xù)。此舉對于“炒樓花”、“一房二賣”行為進(jìn)行有效的規(guī)制，也便于國家對預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓市場進(jìn)行監(jiān)督和管理。

 

4、限制商業(yè)炒作。

 

在樓花市場中，容易出現(xiàn)少數(shù)經(jīng)濟(jì)實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況。對這種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨閼?yīng)當(dāng)加以適當(dāng)?shù)南拗啤Ｔ谙愀壅疄橄拗撇徽?dāng)炒賣行為曾采取一些措施，如：規(guī)定每位登記的買房者只可購買一個單元住房;房地產(chǎn)商須在買方實際選樓前進(jìn)行重新編排登記號碼，此項規(guī)定意在限定那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機(jī)商，照顧那些真正買樓的居民;限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認(rèn)購樓花和轉(zhuǎn)讓樓花等。我們可借鑒他人的一些措施，完善房地產(chǎn)交易立法，對樓花市場中的不正當(dāng)行為進(jìn)行限制。

 

五、結(jié)語

 

預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓行為在房地產(chǎn)交易市場大量存在，由于市場發(fā)展的不成熟和法律規(guī)制的缺失，使得過度投機(jī)行為成為預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓市場最大的弊病，導(dǎo)致近年房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)泡沫現(xiàn)象嚴(yán)重。在這種形勢下，我們理應(yīng)將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓問題納入立法范疇，從法律的層面對這種行為加以肯定，使實踐操作中做到有法可依，從而有效調(diào)控和穩(wěn)定房地產(chǎn)市場。肯定預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓行為不僅體現(xiàn)了近現(xiàn)代合同法的核心和精髓——契約自由，而且對于盤活資金融通，繁榮房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)，加快房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展都是具有積極促進(jìn)作用的。