論文摘要：

行政自由裁量權(quán)已成為現(xiàn)代行政權(quán)不可或缺的重要組成部分，其依法合理運(yùn)用有利于行政管理能動(dòng)性的發(fā)揮,是行政管理發(fā)展的必然趨勢(shì)。但如果在運(yùn)行過程中缺乏合理控制則容易導(dǎo)致濫用,勢(shì)必會(huì)造成侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的不利后果,并對(duì)行政法治構(gòu)成嚴(yán)重威脅,進(jìn)而會(huì)影響公平正義的實(shí)現(xiàn)，因此,加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制以防止其濫用顯得十分必要。實(shí)踐表明,通過司法審查來控制行政自由裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的將是切實(shí)可行的有效途徑，也是依法治國的必然選擇。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》在對(duì)行政自由裁量權(quán)司法審查的無論在廣度還是深度都存在著明顯的缺陷,致使對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制存在較多缺失。筆者在借鑒諸多學(xué)者研究成果的基礎(chǔ)上,從研究行政自由裁量權(quán)司法審查的基本理論出發(fā),通過實(shí)證分析我國行政自由裁量權(quán)的司法審查的現(xiàn)狀基礎(chǔ)之上,初步探討了我國行政自由裁量權(quán)司法審查的適用標(biāo)準(zhǔn)問題,提出了如何發(fā)展、完善我國行政自由裁量權(quán)的司法審查適用方面的建議，以期對(duì)這一領(lǐng)域的理論爭(zhēng)鳴和實(shí)務(wù)發(fā)展有所貢獻(xiàn)。

以下正文：

由于現(xiàn)代行政事務(wù)的復(fù)雜性、技術(shù)性以及對(duì)處理行政事務(wù)的效率要求，機(jī)械法治主義越來越不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，法律賦予行政自由裁量權(quán)勢(shì)在必行。"法律可以為行政機(jī)構(gòu)規(guī)定一些目標(biāo)，但法律不可避免要給予行政結(jié)構(gòu)以廣泛的權(quán)力來選擇實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的手段。" 行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心和主要表現(xiàn)形式，廣泛存在于整個(gè)行政管理領(lǐng)域，是行政權(quán)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。

一、行政自由裁量權(quán)的界定

行政自由裁量權(quán)是"行政"與"自由裁量權(quán)"的結(jié)合，其中"自由裁量權(quán)"是核心。國內(nèi)學(xué)界一般認(rèn)為，行政自由裁量是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自行作出決定的權(quán)力。從該定義來看，行政自由裁量權(quán)是在一種比較寬泛的意義上來理解的，也就是說，既包括法律要件層面的裁量，又包括法律效果層面的裁量。法律要件層面的裁量包括事實(shí)認(rèn)定、解釋法律以及適用法律三個(gè)環(huán)節(jié)。事實(shí)認(rèn)定的裁量主要產(chǎn)生于證據(jù)證明力的確定過程中，純事實(shí)的判斷不存裁量。解釋法律是指在有些法律立法目的不明確或趨于多元化,尤其在存在行政專業(yè)性不確定法律概念的情形下,就必須認(rèn)可并尊重行政主體對(duì)于某些專業(yè)條文法律解釋的裁量權(quán)。法律適用是指行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)對(duì)法律意義的理解和事實(shí)情況的認(rèn)識(shí)，把法律適用于事實(shí)的過程，這一過程也是行政主體適用不確定法律概念的過程。法律效果層面的裁量包括決定裁量和選擇裁量?jī)蓚€(gè)方面，前者是指行政機(jī)關(guān)是否采取某個(gè)法定措施，后者是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的實(shí)際情況選擇哪一具體措施。。

法律之所以規(guī)定或者賦予行政主體以一定的裁量權(quán)，其理由主要有三：其一，立法的有限性與社會(huì)管理現(xiàn)象的無限性之間的矛盾；其二，立法的穩(wěn)定性、僵硬性與執(zhí)法的靈活性、適應(yīng)性的矛盾；其三，滿足行政行為的合理性、適當(dāng)性、合目的性的需要。行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)成文法的不足，滿足行政管理的客觀需要。由于行政自由裁量權(quán)具有靈活性和多變性，極易自我膨脹，如果缺乏合理控制容易帶來濫用職權(quán)、行政不作為、行政處罰顯示公正等一系列問題、勢(shì)必會(huì)侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益乃至影響法律公平正義的實(shí)現(xiàn)。對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，確保其規(guī)范運(yùn)行，是法治社會(huì)的必然要求。行政自由裁量權(quán)的控制是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的通力合作。在行政自由裁量權(quán)的各種控制措施中，司法審查至關(guān)重要，作為一種事后救濟(jì)制度，司法審查能夠衡平公正與效率雙重價(jià)值，具有保證行政權(quán)規(guī)范運(yùn)行與保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的天然優(yōu)勢(shì)。

二、行政自由裁量權(quán)司法審查的理由

韋德說："所有的(自由)裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是個(gè)至理名言。""無約束的(自由)裁量權(quán)的整個(gè)概念是不適宜于為公共利益而使用權(quán)力和擁有權(quán)力的公共權(quán)力機(jī)關(guān)的。對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查是權(quán)力制衡原則的必然要求，也是現(xiàn)代法治國家的必然選擇。法院對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的理由：有事實(shí)上的需求、理論上的基礎(chǔ)、法律上的依據(jù)和實(shí)踐上的要求四個(gè)方面。從事實(shí)上的需求來說,現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政裁量時(shí)濫用行政裁量權(quán)的情形時(shí)有發(fā)生,需要對(duì)其加以控制,當(dāng)這些案件訴諸法院時(shí)如果不予審查,則會(huì)影響人們對(duì)法治的信心。從理論上的基礎(chǔ)來說,行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到司法審查的監(jiān)督是權(quán)力制約理論的重要組成部分,任何權(quán)利都不能濫用是法治理論的基本要求,而有侵害必有救濟(jì)則是行政法治的必備內(nèi)容。從法律上的依據(jù)來說,世界各國普遍都在立法中把行政機(jī)關(guān)是否濫用裁量權(quán)作為司法審查的內(nèi)容之一,我國也不例外,在行政訴訟法中濫用職權(quán)是撤銷判決的條件之一,行政處罰顯失公正的還可以判決變更,這都體現(xiàn)了法律對(duì)司法審查行政裁量的認(rèn)可。從實(shí)踐上的要求來說,如果不對(duì)行政裁量進(jìn)行審查,就不能判定是否濫用職權(quán);判定濫用職權(quán)與否本身說明已進(jìn)行了司法審查,司法審查的實(shí)踐要求承認(rèn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政裁量的審查權(quán)。

三、我國行政自由裁量權(quán)司法審查存在的困境，

我國1989年頒布的現(xiàn)行《行政訴訟法》以及1999年的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱行政訴訟司法解釋)，是規(guī)定對(duì)行政裁量行為進(jìn)行司法審查的最主要的兩部法律文件。首先，現(xiàn)行行政訴訟法第5條將司法審查限定在具體行政行為的合法性上。第11條列舉了若干可審查的具體行政行為，并規(guī)定了彈性條款，即法律法規(guī)規(guī)定可以審查的其他行政行為；而且，原則上僅對(duì)侵害人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為進(jìn)行審查。其司法解釋第13、15、18條對(duì)可審查的范圍有所擴(kuò)大，列舉了公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、股東權(quán)益、相鄰權(quán)等。其次，第12條及其司法解釋第1條列舉了排除司法審查的行政行為，包括國防、外交等國家行為，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定，法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為，對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。同時(shí)其司法解釋第56條還將合法但存在合理性問題的被訴具體行政行為排除在司法救濟(jì)之外。最后，第54條規(guī)定了司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，即：主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)以及行政處罰顯失公正。

（一）、實(shí)證分析

在我國，對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查的現(xiàn)狀不容樂觀。對(duì)此現(xiàn)狀筆者采用了實(shí)證研究的方法，通過分析《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》權(quán)威案例材料，可以看出我國對(duì)于行政裁量的司法審查中因?yàn)椴昧啃袨闉E用職權(quán)和顯失公正而被法院確認(rèn)的情形少之又少。在2000-2004年的《中國審判案例要覽》中刊載的318個(gè)行政案例(不包括國家賠償案例和司法賠償案例)中,行政機(jī)關(guān)敗訴的為220件。在判決中明確適用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的案例共有4個(gè),占敗訴案例的1.8%；在判決中適用顯失公正標(biāo)準(zhǔn)的案例共有10個(gè),占敗訴案例的4.5%。在2000-2004年的《人民法院案例選》中刊載的242個(gè)行政案例(不包括國家賠償案例和司法賠償案例)中,行政機(jī)關(guān)敗訴的為167件。在判決中明確適用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的案例有5個(gè),占敗訴案例的2.9%；加上判決中未適用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、只是評(píng)析認(rèn)為屬于濫用職權(quán)的3個(gè)案例,共8個(gè),占敗訴案例的4.7%；判決中適用顯失公正標(biāo)準(zhǔn)的案例共有4個(gè),占敗訴案例的2.3%。可見"濫用職權(quán)"和"顯失公正"作為目前審查行政自由裁量行為的主要標(biāo)準(zhǔn),其在司法實(shí)踐中適用比例是少之又少的。較為有趣的是,既適用濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、又對(duì)為何構(gòu)成濫用職權(quán)給予明確說理的案例僅有1個(gè)。 之所以在對(duì)行政裁量行為的司法審查中這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)使用很少，除了這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)含義模糊缺乏可操作性等原因之外，其根本原因在于司法審查原則定位存在根本問題。

（二）、理論分析

1、司法審查廣度的有限性。司法審查廣度的有限性集中體現(xiàn)在行政訴訟受案范圍上，它是指法院受理行政爭(zhēng)議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件。我國《行政訴訟法》第2條、第11條、第12條的規(guī)定是有關(guān)司法審查行政自由裁量權(quán)廣度的規(guī)定。根據(jù)這三條規(guī)定，只有行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行使自由裁量權(quán)侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而訴諸法院，法院才有權(quán)予以受理和審查，而將侵犯其他合法權(quán)益的自由裁量行政行為排除于司法審查的范圍之外；且這里所指的自由裁量行政行為必須是具體的、外部的，而不包括抽象的、內(nèi)部的行政行為。目前我國關(guān)于受案范圍、起訴資格以及行政終局的立法規(guī)定，實(shí)際上成為法院對(duì)行政裁量權(quán)審查的實(shí)質(zhì)性和程序性障礙，經(jīng)常會(huì)使法院對(duì)行政裁量權(quán)的審查少有作為，導(dǎo)致實(shí)際上大量的行政行為因不具有可訴性而游離于行政訴訟的受案范圍之外。

2、司法審查深度的有限性。司法審查深度的有限性體現(xiàn)在法院對(duì)行政裁量行為的認(rèn)可程度上。根據(jù)法治原則，只要是不屬于法律排除司法審查的情形，行政行為就存在著司法審查的可能性。但行政權(quán)運(yùn)行的實(shí)踐又證明，行政必須是高效的、權(quán)威的，也就是說，行政要求在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)擁有一定程度的自主性，這種自主性必然要求得到司法機(jī)關(guān)的尊重。這就要求限制司法介入行政的程度。從我國目前行政訴訟法的規(guī)定以及行政審判實(shí)踐來看，這種審查強(qiáng)度是以合法性與合理性的分野為理論前提的，即僅對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，除行政處罰顯失公正外，法院一般不介入對(duì)行政行為的合理與否的判斷。實(shí)踐中，自由裁量的行使則往往涉及行政行為的合理性問題，因而也就被排除在現(xiàn)有的訴訟機(jī)制之外。

3、合法性理解上的誤區(qū)。我國《行政訴訟法》第5條："人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。"行政訴訟司法解釋第56條規(guī)定："有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的"，這容易造成一種根深蒂固的誤解：對(duì)于行政機(jī)關(guān)的裁量行為來說，人民法院只審查其是否具有合法性，不審查其合理性；只審查其行使是否超越法律規(guī)定的范圍，而不審查其在法律法規(guī)規(guī)定職權(quán)范圍內(nèi)的行為，因?yàn)楦鶕?jù)立法機(jī)關(guān)的理解在職權(quán)范圍內(nèi)只存在合理與否，不存在違法問題。這就導(dǎo)致了對(duì)"合法性"進(jìn)行形式化的理解，對(duì)合法性原則也就變成了"形式意義上的合法性審查原則"。

4、合理性標(biāo)準(zhǔn)上的模糊。在我國《行政訴訟法》第54條關(guān)于司法審查標(biāo)準(zhǔn)中，通常認(rèn)為合理性標(biāo)準(zhǔn)包括是否濫用職權(quán)、是否顯失公正。由于目前無立法解釋或司法解釋對(duì)二者作出明確的界定,使得兩標(biāo)準(zhǔn)過于抽象與籠統(tǒng)，不具有可操作性。"濫用職權(quán)"所以難以認(rèn)定，一方面是由于"濫用職權(quán)"的概念還沒有得到精確的、具有共識(shí)的答案，另一方面是，"濫用職權(quán)"的學(xué)理解釋與日常語言存在較大的鴻溝。在日常語言中，"濫用職權(quán)"常常與主觀惡意聯(lián)系在一起，帶有強(qiáng)烈的譴責(zé)色彩，容易遭致行政機(jī)關(guān)反感。這為行政機(jī)關(guān)提供了在"合法"與"合理"之間游離的空間,在合法的外殼下運(yùn)用自由裁量權(quán)"不合理"地行使職權(quán)，導(dǎo)致行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用，變相剝奪了相對(duì)人的訴權(quán)，最終造成行政執(zhí)法部門規(guī)避法律，損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的后果發(fā)生。

5、程序問題審查標(biāo)準(zhǔn)空洞化。由于我國行政訴訟法強(qiáng)調(diào)"以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩",因此,《行政訴訟法》第54條把是否符合"法定程序"作為審查行政行為程序問題的具體適用標(biāo)準(zhǔn)。但是,我國至今還沒有一部統(tǒng)一的行政程序法,大多數(shù)單行法律、法規(guī)對(duì)行政程序的規(guī)定也很不完善,致使行政行為應(yīng)遵循"法定程序"的規(guī)定流于形式,程序性問題的司法審查空洞化。

四、完善行政自由裁量權(quán)司法審查的構(gòu)想

由于我國《行政訴訟法》對(duì)行政裁量司法審查制度設(shè)計(jì)上的缺陷，難以形成對(duì)自由裁量行為的有效監(jiān)控，使司法審查自由裁量的內(nèi)容幾近虛置，法院審查濫用自由裁量的幾率大大減少，這就為行政濫用職權(quán)大開了方便之門。探索建立寬嚴(yán)適度的司法審查，達(dá)到既能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效控制 ,又能為行政權(quán)的運(yùn)作留下必要的空間，值得每位法官思考，筆者結(jié)合審判實(shí)踐認(rèn)為可以從以下五方面著手：

（一）、司法審查原則的細(xì)化。

我國行政訴訟實(shí)行合法性原則與合理性原則相結(jié)合的司法審查制度。合法性審查原則側(cè)重于對(duì)行政裁量結(jié)果的判斷，合理性審查原則側(cè)重于對(duì)行政裁量的具體過程的判斷。但究竟該如何理解合法性、合理性，法律并未做出明確的規(guī)定，由法官在審理實(shí)踐中具體把握，隨意性很大，明顯不利于法治。筆者認(rèn)為：

1、合法性原則的把握。合法性原則是指行政主體在做出行政裁量行為時(shí)應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定。合法性不僅表現(xiàn)為符合法律的明文規(guī)定，還表現(xiàn)為目的合法與實(shí)質(zhì)合法，是形式合法與實(shí)質(zhì)合法的結(jié)合。行政裁量行為是否具有合法性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案情況具體審查，包括事實(shí)構(gòu)成的合法性與法律適用的合法性。原行政裁量對(duì)事實(shí)認(rèn)定是否正確，其關(guān)鍵是原行政裁量的證據(jù)是否充分；原行政裁量對(duì)法律的適用是否正確，即使事實(shí)認(rèn)定清楚，但如果法律適用錯(cuò)誤，也是行政裁量違法。

2、合理性原則的把握。合理性原則是指行政主體在做出裁量行為時(shí)不僅要合法，而且要客觀、適度、公平、合乎理性、符合常理，符合法律的意志和精神，符合公平正義的法治理念。為了便于理解合理性原則，有學(xué)者將該原則的內(nèi)涵細(xì)化為三個(gè)具體原則：第一，妥當(dāng)性原則，是指行政行為是否能夠?qū)嶋H達(dá)到目的。它要求手段是能夠達(dá)到目的的，如果手段根本無法達(dá)到目的，就是違反妥當(dāng)性原則。第二，必要性原則，是指行政行為只要足以達(dá)到法定目的即為合理；它要求手段的運(yùn)用以達(dá)到目的為限，如果手段的運(yùn)用超過目的所必需的"度"，就是對(duì)行政必要性原則的違反。第三，比例性原則，比例性原則立足于對(duì)手段與目的之間關(guān)系的考量,指行政行為所采取的方式或手段與行為所要達(dá)到的目的相稱 、成比例。 在司法審查中，一般的合理性問題應(yīng)當(dāng)排除在司法審查范圍外，而只有行政行為的不合理達(dá)到明顯不合理的程度時(shí)法院才可干預(yù)。

（二）、司法審查標(biāo)準(zhǔn)的明晰化

由于"濫用職權(quán)"偏重于主觀評(píng)價(jià)，很難對(duì)其定義做出準(zhǔn)確的界定，以致有學(xué)者認(rèn)為："無論對(duì)'濫用職權(quán)'概念作怎樣較為準(zhǔn)確的界定，它在常人乃至立法者心目中，始終與故意地違法行使職權(quán)勾連，而不像主流學(xué)說所認(rèn)為的那樣僅僅限于行政裁量權(quán)的濫用。但這并不妨礙我們?cè)谠摵x上的探索，筆者經(jīng)分析實(shí)務(wù)后認(rèn)為濫用職權(quán)包括以下三種情形：1、違反法定目的。行政主體在實(shí)施行政行為時(shí),違反了法律規(guī)范設(shè)置自由裁量目的和宗旨；2、不相關(guān)的考慮。行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，即考慮了不相關(guān)因素或忽略了相關(guān)因素，導(dǎo)致行為結(jié)果的明顯不當(dāng)。3、怠于行使裁量權(quán)。怠于行使裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)有作為的義務(wù)，該義務(wù)的履行含有裁量的因素，但行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行。由于濫用職權(quán)"標(biāo)準(zhǔn)明顯指向被訴行政機(jī)關(guān)的主觀惡意或動(dòng)機(jī)不良，導(dǎo)致行政判決難以被行政機(jī)關(guān)接受，法院極少適用該標(biāo)準(zhǔn)。"濫用職權(quán)"標(biāo)準(zhǔn)在控制行政自由裁量方面呈現(xiàn)低效性。

在"顯失公正"標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上。按照理論界通常解釋，顯失公正可以從以下幾方面判斷，例如畸輕畸重，反復(fù)無常，同等情況不同對(duì)待、不同情況相同對(duì)待等。，但該標(biāo)準(zhǔn)仍然過于粗略，缺乏可操作性，難以把握。筆者贊同余凌云博士提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一，違反了實(shí)質(zhì)意義上的公正，表現(xiàn)為行政行為的結(jié)果明顯地不公正，不符合常理，甚至達(dá)到荒謬的程度。第二，違反了形式公正，不能做到"本質(zhì)相同的案件，同其處理；本質(zhì)相異的案件，異其處理"。第三，在比例原則還沒有被立法正式確立成為行政審判的一項(xiàng)原則之前，顯失公正還包括不符合比例的要求。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，"顯失公正"只用于行政處罰，適用率也極低。

（三）、司法審查方法的轉(zhuǎn)化

我國行政訴訟法第4條規(guī)定，"人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。"，該條款肯定了我國對(duì)行政裁量實(shí)行的司法審查既包括事實(shí)審，也包括法律審。如何正確把握對(duì)事實(shí)問題和法律問題的審查至為關(guān)鍵，筆者認(rèn)為：

1、法律問題的審查。法院對(duì)法律問題的審查主要涉及行政機(jī)關(guān)對(duì)法律概念、特別是不確定法律概念的解釋問題。行政機(jī)關(guān)要執(zhí)行法律必然要根據(jù)自己的理解對(duì)法律作出解釋，但由于法律規(guī)范的抽象性，法律規(guī)范只能有一種解釋的情況極少。由于"闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責(zé)任"，并且一般說來，在解釋法律問題上法院具有相對(duì)于行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)，所以在對(duì)法律的解釋上，法院理當(dāng)是最后的權(quán)威。但是在司法實(shí)踐中，法院又不得不對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律解釋給予一定程度的遵從，一個(gè)重要的理由是有關(guān)不確定法律概念問題。立法機(jī)構(gòu)在制定法律時(shí)經(jīng)常遇到對(duì)將所要規(guī)定之內(nèi)容難以把握或定量的情況，因此它就用不確定的法律概念(諸如公共利益、合理、適當(dāng)、緊急情況等)籠統(tǒng)地加以規(guī)定，這實(shí)際上就是把作出決策的權(quán)力交給了行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中對(duì)抽象法律概念賦予具體的含義。而且行政機(jī)關(guān)具有專門知識(shí)和豐富的經(jīng)驗(yàn)，這是也是法官難以比擬的。當(dāng)然，遵從行政機(jī)關(guān)對(duì)法律概念的解釋并不意味著法院放棄對(duì)法律解釋的監(jiān)督。

2、事實(shí)問題的審查。行政機(jī)關(guān)的法律結(jié)論是司法審查的落腳點(diǎn)，但是法律結(jié)論建立在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)之上，如果行政機(jī)關(guān)的判斷有錯(cuò)誤，則會(huì)導(dǎo)致法律結(jié)論的改變。所以，法院在裁定行政機(jī)關(guān)的法律結(jié)論合法性之前，必須對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁定進(jìn)行評(píng)判，才能保障法律的正確適用。法院對(duì)事實(shí)問題的審查是建立在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上判斷行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定是否合理的，而非正確，它只針對(duì)行政機(jī)關(guān)"認(rèn)定事實(shí)"本身進(jìn)行審查，不能直接針對(duì)相對(duì)人的行為事實(shí)進(jìn)行審查，本質(zhì)上是一種復(fù)審行為。法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定審查以"主要證據(jù)不足"為限，主要證據(jù)充分應(yīng)具備如下條件：（1）據(jù)以定案的各項(xiàng)證據(jù)均是真實(shí)、可靠的，不存在虛假、偽造證據(jù)的情形；（2）各項(xiàng)證據(jù)之間具有關(guān)聯(lián)性、邏輯性；（3）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行推理，所得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)具有唯一性。反之，若不具備上述三項(xiàng)條件之一者，則可被視為主要證據(jù)不足。

（四）、司法審查思路的創(chuàng)新

在司法實(shí)踐中，為了充分發(fā)揮司法審查對(duì)行政裁量權(quán)的制約作用，一些法官探求新的審理思路，不再刻意追求有關(guān)行政自由裁量權(quán)的定義、原則、標(biāo)準(zhǔn)，而是盡量將某些行政裁量權(quán)行使的問題歸類到《行政訴訟法》54條的范疇里，通過判決意見和理由，解釋性地創(chuàng)造和豐富某種審查標(biāo)準(zhǔn)。這種新的審判思路對(duì)于司法審查制度的深入發(fā)展有深刻的意義。

1、在自由裁量權(quán)的定義上。在審判中，對(duì)于涉及到自由裁量權(quán)的內(nèi)涵，一些法官在個(gè)案中并不直接指出行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)范圍，而是采用模糊的語言來描述什么是行政自由裁量，即把特定的情形歸為行政機(jī)關(guān)的"職權(quán)范圍"或者"屬于合理性問題" 如樊秀芝等63名退休教師不服南寧市人民政府不予接收隨校歸口教委管理案。

2、在裁量基準(zhǔn)的審查上。對(duì)于政策裁量的某些行政規(guī)范性文件即"裁量基準(zhǔn)"，法官開始在案件中審查其合法性，"如果認(rèn)為它是不合法的，則不承認(rèn)其效力，不予適用。在'裁量基準(zhǔn)'的范圍上，法院對(duì)其制定是否有逾越法律之授權(quán)范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權(quán)等情形都具有審查權(quán)，但一般不能及于其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的適當(dāng)性審查。" 

3、在合法性審查上。一般來說，運(yùn)用《行政訴訟法》第54條的標(biāo)準(zhǔn)來判斷一個(gè)行政裁量行為形式違法性較為容易。但在現(xiàn)實(shí)中更為普通存在著形式而實(shí)質(zhì)違法性的行政裁量行為，這就給審查行政自由裁量的帶來了難度。為了降低司法審查難度，同時(shí)也為了使行政機(jī)關(guān)易于接受和執(zhí)行司法判決，法官往往在審判實(shí)踐中將實(shí)質(zhì)合法性審查轉(zhuǎn)變?yōu)樾问胶戏ㄐ詫彶椋磳⑿姓杂刹昧繘Q定的審查標(biāo)準(zhǔn)從濫用職權(quán)或顯失公正，轉(zhuǎn)化為證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。如益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案。

4、對(duì)合理性審查上。盡管行政訴訟司法解釋56條規(guī)定法院不能受理不合理的行政案件，但實(shí)踐中法官也開始審查了特定的行政裁量不合理案件即嚴(yán)重不合理的行政自由裁量案件。實(shí)際上，行政行為的合法性與合理性的司法審查并非一種涇渭分明、非此即彼的關(guān)系。如果行政自由裁量決定的不合理達(dá)到"明顯的"程度或者"令正常人無法容忍的程度"，法官就可以對(duì)這些行政自由裁量進(jìn)行審查。也即法官是在合法性審查的框架里審查行政自由裁量決定的，但又不拘束于合法性與合理性的嚴(yán)格區(qū)分，而把嚴(yán)重不合理的行政自由裁量決定納入違法行為的范圍中，并以"濫用職權(quán)"或"顯失公正"為依據(jù)做出判決。如王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛一案。

5、在審查方法上。由于在審理中要從正面闡述合理或者公正的含義和要求難點(diǎn)較大，且合理性存在不同層次上的分歧，我國法官已經(jīng)將合理性原則和比例原則結(jié)合起來發(fā)展出一套審查方法和審查標(biāo)準(zhǔn)：努力找出不公正、不合理的表現(xiàn)形式；用盡可能客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行政不公正、不合理；盡量找出一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)來判斷行政自由裁量決定的合理性，如果行政自由裁量決定的合理性低于這一最低標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成違法，法院就會(huì)以"濫用職權(quán)"或者"顯失公正"撤銷該行政決定或者確認(rèn)違法。如陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案。

（五）完善行政裁量程序性審查標(biāo)準(zhǔn)

程序性審查標(biāo)準(zhǔn)包括程序違法和程序不當(dāng)兩類。程序違法較為容易識(shí)別，但程序不當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)則爭(zhēng)議較大。一般說來，程序不當(dāng)包括不當(dāng)延遲和方式不當(dāng)兩類。不當(dāng)延遲，指行政主體不按時(shí)限要求進(jìn)行行政裁量，并給行政相對(duì)人造成損害的行為。方式不當(dāng)可分為兩類，一類是行政機(jī)關(guān)采取的措施無助于達(dá)成執(zhí)法目的。第二類是雖然能夠達(dá)到行政目的，但成本過高，為行政相對(duì)人增加了過重的負(fù)擔(dān)。這些程序性標(biāo)準(zhǔn)必須以明確的規(guī)范的形式固定下來。行政程序的價(jià)值在于擴(kuò)大公民參政權(quán)行使的途徑，保護(hù)行政相對(duì)人程序權(quán)益，提高行政效率和監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，因此司法機(jī)關(guān)要通過加強(qiáng)對(duì)程序的司法審查督促行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格按程序辦事。

當(dāng)然，司法審查沒有一成不變的標(biāo)準(zhǔn)，而是隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、人們對(duì)行政權(quán)的認(rèn)同度、公民的權(quán)利意識(shí)、具體個(gè)案的特點(diǎn)、法院的能力以及行政自我控制的能力等因素的變化而發(fā)生變化。法院對(duì)自由行政裁量行為的潛在反應(yīng)是隨著行為的不同改變審查的標(biāo)準(zhǔn)。司法審查是一個(gè)逐步完善的過程，需要法院積極在行政效率和公民權(quán)利保障之間尋求平衡。對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制除了需要法院審慎的司法審查機(jī)制外，還需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及社會(huì)各界的共同參與，才能防止行政自由裁量權(quán)被濫用，促進(jìn)行政法治和權(quán)利保障良性循環(huán)、共同發(fā)展，最終促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建。