摘  要：

 

與競業(yè)限制相關的糾紛處于勞動合同法和反不正當競爭法調(diào)整的交叉領域，是審判工作的一個難點。競業(yè)限制的本質(zhì)是應對用人單位競爭利益與勞動者擇業(yè)自由利益沖突的一項利益協(xié)調(diào)機制。由于競業(yè)限制限制的是勞動者的基本權利，因而其效力并非完全取決于當事人的意思自治，司法實踐中在審查其效力和約束力時應體現(xiàn)適當?shù)膰腋深A。對違反競業(yè)限制的行為，應在利益平衡的基礎上確定其民事責任，并保持人民法院民事審判和知識產(chǎn)權審判在處理此類糾紛時的內(nèi)部協(xié)調(diào)。

 

 

關鍵詞：法律性質(zhì)  效力  約束力  審查  民事責任

 

 

正文：

 

隨著人才流動的頻繁和市場競爭的加劇，越來越多的用人單位與勞動者簽訂勞動合同時約定了競業(yè)限制條款，司法實踐中涉及競業(yè)限制的糾紛也逐年增多。與競業(yè)限制相關的糾紛涉及勞動者基本權利和用人單位競爭利益的保護，屬于勞動合同法和反不正當競爭法調(diào)整的交叉領域，是審判工作中的一個難點。妥善處理好競業(yè)限制糾紛，對于保護勞動者和用人單位的合法權益，維護公平的競爭秩序具有重要意義。本文擬就競業(yè)限制糾紛審理中需進一步厘清的問題作一探討，以期促進審判工作。

 

一、競業(yè)限制制度的法律性質(zhì)

 

勞動合同法第二十三條規(guī)定"用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。"該條規(guī)定是我國競業(yè)限制制度的法律依據(jù)。關于競業(yè)限制制度的法律性質(zhì)鮮有明確論述，準確把握其法律性質(zhì)對于正確處理此類糾紛具有重要意義。筆者認為，競業(yè)限制是法律予以規(guī)范并由當事人協(xié)商適用的一種利益協(xié)調(diào)機制，其側(cè)重點在于保護用人單位相關保密信息所蘊含的競爭利益，通過限制勞動者擇業(yè)自由以降低利用用人單位保密信息進行競爭的可能性，并對勞動者因此所遭受的損失予以經(jīng)濟補償，從而實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡。

 

1、競業(yè)限制是一項限制競爭機制。從表現(xiàn)形式看，競業(yè)限制通過限制競爭以維護用人單位的競爭利益。經(jīng)濟的良性發(fā)展要求排除人員流動的不合理限制，保持市場的充分競爭，勞動者作為用人單位相關保密信息的載體，允許其自由流動一方面可以促進競爭，另一方面也增加了用人單位保密信息被不當利用的可能性。由于勞動者在勞動關系終止后已不再負有作為勞動合同附隨義務的競業(yè)禁止義務，用人單位為維護其競爭利益，只能通過約定競業(yè)限制條款對勞動者的擇業(yè)自由予以限制，但競業(yè)限制僅適用于可能利用用人單位保密信息的競爭行為。

 

2、競業(yè)限制是一項信息保護機制。從內(nèi)在動因看，競業(yè)限制是基于用人單位保護保密信息的需求。在勞動合同法規(guī)定競業(yè)限制之前，相關法律已為用人單位信息保護提供了多種途徑，如勞動法規(guī)定用人單位可以與勞動者約定保守商業(yè)秘密的有關事項，反不正當競爭法則對侵犯商業(yè)秘密的行為予以規(guī)制。由于司法實踐中認定構成商業(yè)秘密并確定其保護范圍較為困難，且商業(yè)秘密一旦被披露損害后果往往難以補救，因此通過侵權訴訟對商業(yè)秘密的被動性、事后性保護存在諸多缺陷。雖然簽訂保密協(xié)議可以對保密信息進行主動性、預防性保護，但保護的有效性仍然存有疑問。保密義務的遵守依賴于個體誠信，而且勞動者個人的知識、技能和經(jīng)驗有時與用人單位的保密信息難以嚴格區(qū)分。競業(yè)限制作為信息保護機制的優(yōu)勢在于，一方面增強了信息保護的周延性。有些信息雖然不符合商業(yè)秘密的構成要件，但卻往往對競爭具有實際意義，一旦被披露很難通過侵權訴訟得到救濟，競業(yè)限制則可以對此類信息加以周全保護。另一方面增強了信息保護的有效性。如果說保密協(xié)議是信息保護的"法律柵欄"，競業(yè)限制則是信息保護的"物理柵欄"，通過一定期限內(nèi)將作為信息載體的勞動者與相關競爭性工作崗位實行剛性隔離，能夠有效避免對保密信息的利用。

 

3、競業(yè)限制是一項利益協(xié)調(diào)機制。從法律性質(zhì)看，競業(yè)限制是應對用人單位競爭利益與勞動者擇業(yè)自由利益沖突的利益協(xié)調(diào)機制。對用人單位而言，通過競業(yè)限制可以有效避免利用其保密信息的競爭行為，以維護其競爭利益。對勞動者而言，其擇業(yè)自由雖然受到一定程度的限制，但并非剝奪其擇業(yè)的權利，競業(yè)限制對其權利的損害被控制在可以承受的限度內(nèi)，用人單位對此還應給予相應的經(jīng)濟補償。因此如果運用得當，競業(yè)限制能夠在保護用人單位競爭利益的同時，實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡。但同時應當看到，競業(yè)限制作為一項利益協(xié)調(diào)機制，其效力并非完全取決于當事人的意思自治。由于競業(yè)限制限制的是勞動者的基本權利，關乎勞動者的生存，而且勞動者與用人單位在約定競業(yè)限制條款的過程中往往并非完全處于平等地位，因此審理競業(yè)限制糾紛的過程中，在尊重當事人意思自治的基礎上，應更多地體現(xiàn)國家干預，注重對競業(yè)限制條款效力和約束力的司法審查。

 

二、競業(yè)限制條款效力和約束力審查的要件及標準

 

實踐中競業(yè)限制條款的效力和約束力審查是違約審查的前提，有些要件的效力和約束力評判標準同時也是違約判斷的參照依據(jù)，因此是司法審查的核心。

 

1、約定競業(yè)限制的合理性

 

用人單位與勞動者約定競業(yè)限制必須有值得保護的競爭利益。實踐中審查競業(yè)限制條款效力時，是否必須對保密信息構成商業(yè)秘密進行實質(zhì)審查？筆者認為，競業(yè)限制保護的核心是商業(yè)秘密但不限于商業(yè)秘密，立法并未將保密信息構成商業(yè)秘密作為約定競業(yè)限制的前提。因此，審理競業(yè)限制糾紛時不必對相關保密信息是否構成商業(yè)秘密進行實質(zhì)審查，但仍應對約定競業(yè)限制的合理性進行審查。從國外的司法實踐看，對合理性的審查呈現(xiàn)越來越嚴格的趨勢。"法國判例對競業(yè)限制的態(tài)度經(jīng)歷了一個從確認其'原則上是合法的'到'原則上是不合法的'（即合法屬于例外）謹慎過程。……法國最高法院認為，對勞動自由進行的限制只有在特殊情況下才是可以接受的，如它們對于保護企業(yè)的合法利益是不可或缺的。" 在英國"所有的競業(yè)禁止條款首先將被視作無效，除非根據(jù)'合理性'審查被證明合理。因此，雇主至少必須證明自己具有的財產(chǎn)利益需要競業(yè)禁止條款的保護。"  "就競業(yè)禁止保護的信息類型而言，英國法院區(qū)分商業(yè)秘密和一般技術的訣竅是：對于商業(yè)秘密，雇主可以通過競業(yè)禁止條款禁止勞動者在勞動合同終止后使用；如果信息并不能被明確地歸類為商業(yè)秘密，競業(yè)禁止條款將不具有約束力。" 筆者認為，合理性審查的實質(zhì)是用人單位競爭利益保護與勞動者權利限制的比例關系分析，應當結合相關保密信息給用人單位所帶來的競爭利益與競業(yè)限制對勞動者所造成的利益減損的比例關系來分析判斷。判斷標準是相關保密信息對用人單位的競爭利益具有實質(zhì)意義，如果披露將會給用人單位帶來較為嚴重的損害或損害的威脅，而競業(yè)限制不會對勞動者權利構成明顯不合理的損害。如果兩者之間的比例明顯不合理，競業(yè)限制條款無效。需要明確的是，應由用人單位就競業(yè)限制的合理性承擔舉證責任。

 

2、競業(yè)限制適用的主體

 

競業(yè)限制適用的主體范圍應有所限制，用人單位對普通勞動者不能利用優(yōu)勢地位限制其擇業(yè)自由。勞動合同法第二十四條規(guī)定"競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。"筆者認為，公司法第二百一十七條對高級管理人員的范圍進行了界定，鑒于競業(yè)限制并不僅適用于公司人員，因此對高級管理人員的認定應結合其職務及"掌握保密信息全面性"的特征加以把握。高級技術人員一般是指從事技術研發(fā)工作，較為全面掌握用人單位技術信息尤其是技術秘密的技術人員。其他負有保密義務的人員一般是指有機會接觸用人單位保密信息，負有法定保密義務或簽訂保密協(xié)議的勞動者，包括了解經(jīng)營信息的財務人員、銷售人員，掌握技術信息的技術人員和關鍵崗位的技術工人等。實踐中審查競業(yè)限制適用主體時，首先要分析勞動者"接觸信息的可能性"，只有有機會接觸用人單位保密信息的勞動者才具備約定競業(yè)限制的前提；其次要分析勞動者"利用信息的可能性"，如果勞動者雖有機會接觸保密信息，但并非相關領域?qū)I(yè)人員，了解信息未構成重新?lián)駱I(yè)的便利條件，重新?lián)駱I(yè)后利用信息的可能性也不大，通過簽訂保密協(xié)議一般足以保護相關信息，約定競業(yè)限制可能對勞動者權利限制過度；此外，還應當注意審查約定競業(yè)限制后勞動者"重新?lián)駱I(yè)的可能性"，如果勞動者的專業(yè)適用面非常狹窄，約定競業(yè)限制等于實質(zhì)上剝奪其重新就業(yè)的機會，競業(yè)限制條款應認定無效。

 

3、競業(yè)限制的范圍

 

勞動合同法規(guī)定，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。筆者認為，審查競業(yè)限制范圍時，必須圍繞利用用人單位保密信息進行競爭的可能性，從用人單位從事的業(yè)務和勞動者從事的具體工作兩個方面進行綜合判斷。要分析勞動者先后從事的工作是否相關，是否可能利用原用人單位的保密信息，是否可能對用人單位之間的競爭產(chǎn)生實際影響等，不能以用人單位業(yè)務的競爭性審查代替勞動者從事工作的關聯(lián)性審查。實踐中常常會遇到競業(yè)限制條款僅籠統(tǒng)地約定禁止勞動者在某競爭性領域就業(yè)，但競業(yè)限制的具體范圍約定不明確，對這樣的約定筆者認為，應根據(jù)實際情況進行限縮解釋，以合理確定競業(yè)限制的范圍。

 

4、競業(yè)限制的地域

 

勞動合同法規(guī)定競業(yè)限制的地域由用人單位和勞動者約定，但不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。筆者認為，競業(yè)限制的實質(zhì)是通過保護用人單位的保密信息以維護其競爭利益，因此競業(yè)限制的地域應以用人單位實際存在競爭利益的范圍為限。對于在約定競業(yè)限制時尚不存在競爭利益的地域，用人單位不得要求勞動者承擔競業(yè)限制義務，否則競業(yè)限制條款將變成純粹的禁止競爭條款。實踐中對于用人單位未實際開展經(jīng)營活動，但以將來可能拓展業(yè)務為由要求擴大地域保護范圍的，依法應不予支持。對地域范圍約定不明的，應當根據(jù)用人單位實際存在競爭利益的地域范圍合理確定競業(yè)限制的地域范圍。

 

5、競業(yè)限制的期限

 

勞動合同法規(guī)定競業(yè)限制的期限最長不得超過兩年。筆者認為，競業(yè)限制的期限主要取決于勞動者掌握的保密信息的性質(zhì)、利用該信息可以維持競爭優(yōu)勢的時間、信息自然更新的時間、用人單位采取保護性、替代性措施所需的時間等因素。實踐中對于期限約定不明當事人又不能補充協(xié)商一致的，是認定競業(yè)限制條款無效，還是直接適用兩年的法定最長期限？筆者認為，審理競業(yè)限制糾紛過程中，在關注勞動者權利保護的同時，應當兼顧營造公平有序的競爭環(huán)境。鑒于雙方已經(jīng)約定了競業(yè)限制條款，法院可在當事人利益平衡的基礎上，在法定最長期限內(nèi)酌情確定合理的競業(yè)限制期限。

 

6、競業(yè)限制的經(jīng)濟補償

 

經(jīng)濟補償?shù)膶彶樯婕皟蓚€問題，一為經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額，一為經(jīng)濟補償?shù)闹Ц斗绞?。關于經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額，勞動合同法沒有作出強制性規(guī)定。筆者認為，經(jīng)濟補償數(shù)額主要取決于競業(yè)限制對勞動者權益的影響，通過給予相應的經(jīng)濟補償，應當能夠使勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)生活水平不會下降。相關信息的性質(zhì)、所體現(xiàn)的競爭利益，以及勞動者的勞動報酬等，可以作為經(jīng)濟補償合理與否的參考因素。如果法院所在地的地方立法對此規(guī)定了最低標準，應不低于該最低標準。如江蘇省勞動合同條例第十七條規(guī)定"年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。"關于經(jīng)濟補償?shù)闹Ц斗绞?，勞動合同法也未作強制性?guī)定。筆者認為，經(jīng)濟補償?shù)暮诵脑谟跀?shù)額，至于以何種方式支付原本并非關鍵，但如果對此完全不予審查，可能對勞動者權益保護不利。競業(yè)限制義務的履行要待勞動合同解除或終止以后，勞動者生活受競業(yè)限制影響也在此期間，因此在競業(yè)限制期間給付經(jīng)濟補償不僅符合雙務合同的履行要求，也有利于督促雙方當事人各自按約履行義務。法律規(guī)定用人單位與勞動者可以"約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償"似屬倡導性規(guī)范，起著示范性作用，按此方式給付經(jīng)濟補償有利于保護勞動者和用人單位雙方的利益。司法實踐中對"工資獎金中已包含競業(yè)限制經(jīng)濟補償"之類的約定應從嚴審查，如無充分證據(jù)證明用人單位已足額支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧暈槲醇s定經(jīng)濟補償，競業(yè)限制條款無效。

 

7、因用人單位違約導致勞動合同解除后競業(yè)限制條款的約束力。

 

用人單位違法解除勞動合同，或因用人單位違約導致勞動者被迫解除勞動合同的，競業(yè)限制條款對勞動者是否仍具有約束力？筆者認為，競業(yè)限制是以限制勞動者基本權利為代價而給予用人單位競爭利益的一種額外保護，在因用人單位違約導致勞動合同解除的情形下，已不值得為這種額外保護而繼續(xù)對勞動者的基本權利加以限制，此時應認定競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力。

 

三、違反競業(yè)限制的民事責任

 

1、關于繼續(xù)履行。如果勞動者與用人單位約定了競業(yè)限制條款，在勞動關系終止后，勞動者違反約定參與同業(yè)競爭，人民法院能否根據(jù)用人單位的請求判令勞動者按約履行競業(yè)限制義務？筆者認為，在此情形下人民法院一般不宜判令勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。一方面，勞動者不履行競業(yè)限制義務并不必然導致用人單位的保密信息受到侵害，即不必然導致保密信息被非法披露和不當利用。另一方面，競業(yè)限制義務具有較強的人身屬性，如果勞動者不愿繼續(xù)履行，人民法院即使判決也不適于強制執(zhí)行。因此當勞動者不愿繼續(xù)履行競業(yè)限制義務時，法院不宜判令其繼續(xù)履行，勞動者構成違約的應當依法承擔相應的賠償責任；用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前單方解除競業(yè)限制條款，勞動者請求判令用人單位繼續(xù)履行的，人民法院是否應予支持？筆者認為，競業(yè)限制期限屆滿前用人單位享有單方解除競業(yè)限制條款的權利。競業(yè)限制保護的是蘊含用人單位競爭利益的保密信息，當用人單位的保密信息已不再需要保護時，如商業(yè)秘密已被公開等，勞動者不得主動要求對自己的基本權利繼續(xù)予以限制。如江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十三條規(guī)定，"用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?span lang="EN-US">"實踐中應當注意的是，由于勞動者對于繼續(xù)履行競業(yè)限制條款抱有合理期待，因此用人單位在解除競業(yè)限制條款時，應當給予合理的寬限期，使勞動者有充足的時間重新?lián)駱I(yè)。

 

2、關于賠償損失。勞動合同法規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。實踐中違約金的數(shù)額如何確定？筆者認為，違約金數(shù)額應以勞動者違反競業(yè)限制義務給用人單位造成的實際損失為標準，如果約定過高，法院可基于當事人的申請予以調(diào)整。按照損害賠償?shù)囊话阍?，如果勞動者僅違反競業(yè)限制義務，并未侵犯用人單位的保密信息，賠償責任應以用人單位已給付的經(jīng)濟補償為限。如果同時涉及侵犯用人單位保密信息的，在證明違約行為、實際損失及因果關系的基礎上，用人單位還可以請求賠償實際損失，但實踐中用人單位對此很難舉證證明，法院也很難審查認定。有觀點認為，在此情形下可以參照反不正當競爭法關于侵犯商業(yè)秘密的損失計算方法來確定賠償數(shù)額。筆者認為，根據(jù)最高人民法院相關司法解釋，侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額可以參照確定侵犯專利權損害賠償額的方法進行,即在權利人的損失或侵權人的獲利均難以查明的情況下，法院可在1萬元以上100萬元以下的限額內(nèi)酌情確定賠償數(shù)額。如果競業(yè)限制糾紛中也按此確定賠償數(shù)額，可能不利于保護勞動者權益。鑒于在競業(yè)限制糾紛中并不要求對保密信息是否構成商業(yè)秘密進行實質(zhì)審查，而在侵權訴訟中對于商業(yè)秘密的認定卻有著較高的審查標準，因此在競業(yè)限制糾紛中不宜簡單地參照侵犯商業(yè)秘密的損失計算方法來確定賠償數(shù)額。而且對于不符合商業(yè)秘密構成要件的保密信息，在反不正當競爭法框架內(nèi)似乎還缺乏明確的保護依據(jù)，審理競業(yè)限制糾紛的過程中如果把握不當，可能造成事實基本相同的糾紛在勞動爭議和知識產(chǎn)權的不同審判機制下審判結果的明顯失衡。筆者認為，競業(yè)限制糾紛中對用人單位實際損失的審查標準應適度從嚴把握?！秳趧雍贤ǎú莅福罚ㄕ髑笠庖姼澹┑谑鶙l第三款規(guī)定"勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?span lang="EN-US">3倍。"該條規(guī)定與損害賠償?shù)奶钇皆瓌t不相符合，因此作為法律的一般規(guī)定并不妥當，但在違反競業(yè)限制給用人單位造成的實際損失無法查明的情形下，該條規(guī)定所體現(xiàn)的合理性因素可資借鑒?？紤]到給予勞動者的經(jīng)濟補償一定程度上能體現(xiàn)保密信息所蘊含的競爭利益，因此在實際損失難以查明時，可根據(jù)勞動者違反競業(yè)限制的具體情節(jié)，參照競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)囊欢ū稊?shù)確定賠償數(shù)額，避免用人單位在約定競業(yè)限制時僅給予較低的經(jīng)濟補償，而在訴訟中卻主張較高的經(jīng)濟賠償，以維護勞動者與用人單位之間的利益平衡。如果用人單位認為按此標準確定的賠償數(shù)額難以彌補其實際損失，堅持要求按照侵犯商業(yè)秘密的損失計算方法來確定賠償數(shù)額的，則應向其釋明除經(jīng)濟補償以外的實際損失可選擇提起商業(yè)秘密侵權訴訟。

 

3、關于新用人單位的連帶賠償責任。有觀點認為，新用人單位在明知或應知勞動者訂有競業(yè)限制條款的情況下，仍與其建立勞動關系的，應當對勞動者違反競業(yè)限制義務給原用人單位造成的損失承擔連帶賠償責任。對此筆者認為，連帶責任是一種加重責任，其適用必須有法律或司法解釋的明確規(guī)定，勞動合同法并未規(guī)定新用人單位的連帶賠償責任，相關司法解釋目前對此也未作出明確規(guī)定，因此當前在司法實踐中判令新用人單位承擔連帶賠償責任似乎還缺乏明確的規(guī)范性依據(jù)。競業(yè)限制糾紛屬于勞動合同糾紛，原用人單位基于競業(yè)限制條款所享有的權利本質(zhì)上屬于債權，而新用人單位并非競業(yè)限制條款的當事人，不應受該條款約束，判令其對勞動者違反競業(yè)限制義務給原用人單位造成的損失承擔賠償責任，法理基礎應該是侵害債權。關于侵權行為的認定，侵權責任法第二條規(guī)定"侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。"該條第二款對民事權益進行了規(guī)定，其中所列舉的權利大多屬于絕對權。因此筆者認為，侵權責任法保護的民事權益主要是絕對權，立法雖未將債權明確排除在保護范圍之外，但在認定侵犯債權的行為構成侵權行為時應持審慎的態(tài)度。根據(jù)侵害債權的一般原理，行為人須基于故意并且以有悖于善良風俗之方法侵害他人債權的，才可能構成侵權。因此，如果要認定新用人單位的行為構成侵權并判令其承擔賠償責任，必須在主觀要件和客觀要件兩個方面加以限制。主觀上新用人單位必須是基于故意，包括明知和應知勞動者與原用人單位訂有競業(yè)限制條款，且有利用勞動者掌握的原用人單位保密信息進行競爭的目的?？陀^上應有積極的行為，即必須是新用人單位主動邀請勞動者與其建立勞動關系，其中新用人單位的主動邀請行為可作為其有利用原用人單位保密信息目的的裁判證明標準。在此情形下方可考慮判令新用人單位承擔賠償責任。對于勞動者主動與新用人單位聯(lián)系并要求建立勞動關系的，即使新用人單位在建立勞動關系時明知或應知勞動者與原用人單位訂有競業(yè)限制條款，其也不應受該條款約束，勞動者因此構成違約的，新用人單位不應當承擔賠償責任。當然，在競業(yè)限制糾紛中，新用人單位是否應當承擔連帶賠償責任，以及在什么條件下承擔連帶賠償責任，還有賴于最高人民法院制定相關司法解釋予以明確。