法律保留原則是19世紀(jì)開始在大陸法系國(guó)家形成的一項(xiàng)重要的法律原則，作為依法行政的核心理念，其概念由德國(guó)行政法學(xué)的開拓者奧拓·梅耶首創(chuàng)。自從法治國(guó)家的思想興起以來，法律保留原則便是一個(gè)備受矚目的課題。本文便從法律保留原則的涵義、理論基礎(chǔ)、適用范圍以及在中國(guó)的適用情況等角度對(duì)法律保留原則一一加以闡述。

一、法律保留之涵義與理論基礎(chǔ)

（一）法律保留原則的涵義與內(nèi)容

法律保留原則指行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法。

法律保留原則要求必須有法律根據(jù)（法律授權(quán)），即憲法已經(jīng)將一定的事項(xiàng)保留給立法機(jī)關(guān)，只有立法機(jī)關(guān)制定的法律才能對(duì)此加以規(guī)定，行政權(quán)也只有以法律為行為根據(jù)才能進(jìn)行活動(dòng)。其主要內(nèi)容具體包含三方面：第一，法律保留原則要求某些事項(xiàng)只能由議會(huì)法律規(guī)定，任何行政機(jī)關(guān)絕對(duì)不可涉及，即絕對(duì)保留，這是法律保留的核心；第二，某些可以由特定行政機(jī)關(guān)立法的事項(xiàng)，事先也必須有議會(huì)的授權(quán)，即相對(duì)保留；第三，對(duì)法律尚未作出規(guī)定而又不屬于法律保留事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出了規(guī)定時(shí)，一旦有了法律的規(guī)定，則必須立即對(duì)行政立法進(jìn)行廢、立、改，以求得與法律的一致。[1]通過這些途徑使得行政立法始終處于議會(huì)的監(jiān)控之下。

（二）法律保留原則的理論基礎(chǔ)

法律保留原則的起因,是為了使人民的基本權(quán)利能夠受到更大的保障,也是實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家之"依法而治"及"依法行政"的必要前提，旨在規(guī)范立法與行政權(quán)的權(quán)限分配秩序，因此，只能在三權(quán)真正分立后才有形成的可能。到19世紀(jì)自由憲法運(yùn)動(dòng)席卷歐陸，要求對(duì)傳統(tǒng)上由君主行使的國(guó)家權(quán)力有所控制，而打破君主權(quán)力壟斷的局面，奠定權(quán)力分立的基礎(chǔ)，締造19世紀(jì)初期的君主立憲時(shí)代后，法律保留原則始有萌芽之可能。而產(chǎn)生法律保留的主要思想，可以分述如下：

1、民主原則。法律保留原則是民主憲政的產(chǎn)物，在民主政治建立的初期，市民階級(jí)為了限制君主的權(quán)力，防止統(tǒng)治者隨意侵害公民個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此要求行政權(quán)力在對(duì)某事項(xiàng)進(jìn)行侵犯或者干涉之前，必須取得代表民意的國(guó)會(huì)的認(rèn)可，最主要的是制定法律，明確規(guī)定行政部門行使權(quán)力的范圍。尤其對(duì)自由與財(cái)產(chǎn)的侵害，必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定。凡不屬于干涉或侵害性質(zhì)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)的措施并不須有法律的明文規(guī)定，在尊重法律優(yōu)位原則的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)才有一定的自由裁量權(quán)。

2、法治國(guó)家原則。也就是指要求國(guó)家之間的法律關(guān)系，應(yīng)該以一般性的法律加以規(guī)定，從而使人民能夠預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生的后果以及計(jì)劃的可能性，并且排除國(guó)家行政機(jī)關(guān)恣意濫用權(quán)力侵害人民自由，對(duì)于人民所作出的行政行為必須以形式意義的法律加以規(guī)定。這種可以預(yù)先推測(cè)出自己應(yīng)該負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任，以及國(guó)家行為的干預(yù)范圍，更可以造成法律秩序的安定。這也是現(xiàn)代法治國(guó)家致力將法學(xué)"科學(xué)性"，仿效自然科學(xué)的邏輯推演律，追求法律因果關(guān)系必然律。

3、尊重基本人權(quán)的原則。法律保留原則之所以產(chǎn)生，有最直接的目的，便是保障公民的基本權(quán)利。這也是國(guó)家步入法治國(guó)家以后，所產(chǎn)生的制度。其思想可回溯到啟蒙時(shí)代盧梭的"社會(huì)契約論"，主張國(guó)家限制公民的權(quán)利，必須獲得公民的同意為前提，易言之，必須基于"公意"才能限制公民的權(quán)利，法律保留原則便是盧梭思想下的產(chǎn)物。立法者必須以維護(hù)公民切身的權(quán)益--基本權(quán)利，自行在法律中決定規(guī)范、限制人權(quán)的內(nèi)容，使得行政權(quán)力在侵犯到公民之權(quán)利時(shí)，必須是在法律事前所許可之范圍內(nèi)，以避免行政的濫權(quán)。

二、法律保留原則的意義

行政法意義上的法律保留有別于憲法意義上的法律保留原則。法律保留嚴(yán)格區(qū)分國(guó)家立法權(quán)與行政立法權(quán)，是法治在行政立法領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)然要求，法律保留的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)非經(jīng)授權(quán)不得自行創(chuàng)制規(guī)范，保障了法律規(guī)范位階的有序性，防止了行政立法權(quán)的自我膨脹，有利于民眾權(quán)益的保護(hù)。因此，法律保留的意義就在于"明確權(quán)力秩序，確立授權(quán)禁區(qū)"。

（一）明確權(quán)力秩序

法律保留厘清了立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制規(guī)范方面的基礎(chǔ)權(quán)限秩序，即制定法律的權(quán)力只能是立法機(jī)關(guān)行使，其他任何機(jī)關(guān)不得行使，凡是要求用法律規(guī)定的事項(xiàng)，則由立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)只能在立法機(jī)關(guān)授權(quán)委托的事項(xiàng)上才能在憲法和法律范圍內(nèi)行使立法權(quán)，這是因?yàn)橐环矫嬖诂F(xiàn)代民主法治國(guó)家，立法權(quán)并不只是由權(quán)力機(jī)關(guān)行使，行政機(jī)關(guān)也具有一定的立法權(quán)，因此如何劃分權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限是立法實(shí)踐中不可回避的客觀現(xiàn)實(shí)。

（二）確立授權(quán)禁區(qū)

隨著社會(huì)生活專業(yè)化、技術(shù)化程度的不斷提高以及時(shí)效性要求的增強(qiáng)，立法機(jī)關(guān)難以親自完成所有法律保留范圍內(nèi)事項(xiàng)的立法任務(wù)；同時(shí)，授權(quán)立法雖要求保留范圍內(nèi)的事項(xiàng)應(yīng)以法律形式規(guī)定，但也不禁止立法者在不違反授權(quán)明確性要求的前提下，授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)、命令方式規(guī)定。對(duì)于應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)，何者可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令形式規(guī)范，何者必須由立法機(jī)關(guān)親力親為以法律形式加以規(guī)范，法律保留原則對(duì)于明確立法授權(quán)，劃分權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之權(quán)力界限的作用是明顯的。同時(shí)，法律保留原則亦是對(duì)國(guó)家立法權(quán)的一種限制，即對(duì)于法律保留范圍內(nèi)的事項(xiàng)非經(jīng)明確的法律授權(quán)，立法機(jī)關(guān)不得徑自委任給行政機(jī)關(guān)行使。

三、法律保留原則之適用范圍

在行政法學(xué)上，對(duì)于法律保留的最大爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)，不在于是否應(yīng)該有法律保留的問題，而是法律保留的范圍。隨著行政領(lǐng)域的擴(kuò)張和社會(huì)主體對(duì)行政依賴性程度的提高，有關(guān)法律保留原則的適用范圍也不斷產(chǎn)生變化并產(chǎn)生相應(yīng)學(xué)說：

（一）侵害保留學(xué)說

法律保留原則是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，為了保護(hù)人民的自由及所有權(quán)不受君主（也即行政）權(quán)力的侵犯，因此當(dāng)時(shí)立憲運(yùn)動(dòng)所致力的目標(biāo)就是將侵犯人民的自由及所有權(quán)這些事項(xiàng)"保留"給法律加以規(guī)定，也就是須經(jīng)過人民代表組成的議會(huì)以法律的形式同意后，才能對(duì)人民的自由及所有權(quán)加以侵犯，因此傳統(tǒng)的學(xué)說所說的"法律保留"是針對(duì)"侵害保留"而言，也就是說法律保留原則的適用范圍僅限于干預(yù)行政，僅在行政權(quán)侵害國(guó)民的權(quán)力自由或?qū)τ趪?guó)民課予義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益的情形時(shí)才需要有法律根據(jù)，至于其他行政作用，則在不違反法律的范圍內(nèi)，都可以自由為之而無需法律授權(quán)。它產(chǎn)生于夜警國(guó)家時(shí)代，但在二戰(zhàn)以后，隨著議會(huì)民主的發(fā)展和給付行政的擴(kuò)大，該說已不適應(yīng)時(shí)代的要求。

（二）全部保留說

該說認(rèn)為，依據(jù)民主原則，所有行政行為都必須有法律的根據(jù)，不管行政行為是侵害行政還是給付行政都必須以法律為依據(jù)，而且，國(guó)家此時(shí)已經(jīng)從各種各樣的角度以各種各樣的手段介入社會(huì)，如果說只要不是對(duì)自由和財(cái)產(chǎn)的侵害就可以不接受人民代表機(jī)關(guān)的控制，允許行政自由活動(dòng)，則從對(duì)行政的民主控制來說大有問題。最重要的是，現(xiàn)代憲法將公民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化等權(quán)利予以規(guī)定，國(guó)家對(duì)人民負(fù)有生存照顧義務(wù)，公民與國(guó)家的關(guān)系不再僅僅是排斥其侵害，而且要求其積極作為從而享有受益權(quán)。在給付行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)拒絕對(duì)人民的給付，在某些情況下實(shí)際上是剝奪人民的權(quán)益，與侵害行政無異。因此給付行政有法律保留的必要。所以，從民主主義、行政的社會(huì)機(jī)能和公民的受益權(quán)出發(fā)，一切行政活動(dòng)都需要法律保留，即全部保留說。該說把握時(shí)代脈動(dòng)，充分考慮國(guó)家與憲法結(jié)構(gòu)變遷的因素，并正視國(guó)家任務(wù)于社會(huì)國(guó)時(shí)代業(yè)已大幅度擴(kuò)張的事實(shí)，是對(duì)傳統(tǒng)的侵害保留說作出的重大修改。但它過于強(qiáng)調(diào)憲法原理中的國(guó)民主權(quán)、議會(huì)民主精神，忽略了行政活動(dòng)本身所具有的無所不在。隨時(shí)在場(chǎng)與持續(xù)不間斷的特點(diǎn)，在一定程度上抹煞了行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)造性，使之變?yōu)榱俗h會(huì)的工具。

（三）重要保留說

此說為德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所采取認(rèn)為不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域應(yīng)適用法律保留原則，而且在給付行政領(lǐng)域中凡涉及人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的"重要基本決定"應(yīng)當(dāng)有法律明確規(guī)定。重要性的標(biāo)準(zhǔn)不是事務(wù)的性質(zhì)而是某個(gè)規(guī)則對(duì)共同體和公民個(gè)人的意義、分量、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性及其強(qiáng)度等。重要性不是一個(gè)確定的概念而是一個(gè)比較抽象、寬泛和富有彈性的概念，是一個(gè)階梯。這種理論把事務(wù)分成一個(gè)階梯式的結(jié)構(gòu)："完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整；重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)的調(diào)整；一直到不重要的事務(wù)不屬于法律保留的范圍。當(dāng)然從調(diào)整密度的不同要求來看這種階梯順序的編排沒有中斷而是并行銜接。"

（四）權(quán)力保留說

這種學(xué)說由日本學(xué)者提出，他們認(rèn)為在民主與法制國(guó)家中，行政權(quán)力本身并不具有優(yōu)越于國(guó)民的權(quán)威，任何權(quán)威的淵源都在于憲法以及根據(jù)憲法由人民代表機(jī)關(guān)制定的法律。所以，行政機(jī)關(guān)對(duì)公民只要采取權(quán)力性行為，全部都必須有法律根據(jù)，即沒有法律的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不能行使權(quán)力。這種理論提出了一個(gè)問題就是必須首先要區(qū)別行政行為是否與權(quán)力有關(guān)，這是一個(gè)在實(shí)踐中比較難以把握的問題。有些權(quán)力色彩并不濃厚的行政行為如行政指導(dǎo)往往就難以納入到法律保留。

筆者認(rèn)為，對(duì)法律保留原則適用范圍有著不同的學(xué)說，但影響法律保留原則適用范圍學(xué)說的因素主要有四個(gè)：行政職能的范圍、公民權(quán)利的發(fā)展、權(quán)力分立的界限和行政活動(dòng)的性質(zhì)。在確定法律保留原則適用范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)將權(quán)利保障作為核心理念，應(yīng)當(dāng)與公民權(quán)利的發(fā)展相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)將國(guó)家生活中重大事項(xiàng)通過民主原則納入適用范圍，科學(xué)劃分立法權(quán)與行政權(quán)，防止立法機(jī)關(guān)過分的保留，以至于限制行政機(jī)關(guān)主動(dòng)性與創(chuàng)造性，也要防止保留范圍過窄，以至于行政機(jī)關(guān)權(quán)力缺乏民主性與正當(dāng)性。

四、法律保留的具體適用領(lǐng)域

從上面的分析可以看出，無論哪種法律保留范圍的學(xué)說,都未將傳統(tǒng)的侵害行政或干預(yù)行政排除在外，故在干涉行政領(lǐng)域，應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律保留，遵循"法無授權(quán)即禁止"原則。事實(shí)上，上述學(xué)說之爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在于，給付行政與特別權(quán)力關(guān)系是否適用法律保留的問題，對(duì)此有必要作進(jìn)一步的分析。

（一）關(guān)于給付行政

以前的理論認(rèn)為，給付行政不必要遵循嚴(yán)格的"法律保留"，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)也可以為服務(wù)行政。只要與本質(zhì)原則無關(guān)，"無法律的行政"是可以存在的，這并非不民主的行政，因?yàn)榻o付行政的資金須經(jīng)過議會(huì)的表決才能通過，實(shí)際上已經(jīng)限制了給付的任意性。但現(xiàn)代憲法規(guī)定了公民的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等權(quán)利，國(guó)家對(duì)人民負(fù)有生存照顧義務(wù)。對(duì)公民而言，自由在現(xiàn)代國(guó)家不再僅是免于國(guó)家之干預(yù)，而且涵括分享國(guó)家之給付。基于法律規(guī)定接受國(guó)家提供的扶住、服務(wù)應(yīng)是一種法定權(quán)利。有無獲得給付往往與是否遭受干預(yù)具有同等重要意義，某些時(shí)候甚至影響更大。筆者認(rèn)為,在法治的條件下,給付行政必須受法律保留的支配。其理由是:

第一,法治國(guó)家皆實(shí)行租稅法定主義，而國(guó)家的財(cái)源來自于納稅人。稅收的法定性要求稅收支出的法定性也就是說法律保留原則的光輝覆蓋至稅收的支出項(xiàng)。 "國(guó)家資金的分配,需要保證其與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文化目標(biāo)相一致,所以必須由法律加以規(guī)定,以便使其可以預(yù)見,并使公民得到相應(yīng)的主體權(quán)利。"只有這樣才能保證國(guó)家財(cái)政支出的合法性,并使納稅人從納稅的義務(wù)主體轉(zhuǎn)變?yōu)樨?cái)政支出的主體。

第二,既然政府動(dòng)支財(cái)源的行為具有侵益性質(zhì),既然對(duì)一部分人的給付意味著對(duì)另一部分人的不給付或者少給付,既然在給付行政上存在該給付而不給付或不該給卻又給付以及已經(jīng)合法的給付卻又非法收回之的可能,那么,為了維護(hù)廣大行政相對(duì)人的合法權(quán)益,任何給付行政行為都必須受法律保留原則的支配。

第三, 從現(xiàn)代行政的本質(zhì)--服務(wù)行政的角度來講,給付行政必須依法進(jìn)行。德國(guó)著名法學(xué)家巴杜拉在對(duì)福斯多夫的給付行政理論進(jìn)行闡釋后進(jìn)一步指出,現(xiàn)代"行政法使行政與個(gè)人或團(tuán)體產(chǎn)生了一種'指導(dǎo)與服務(wù)性'的法律關(guān)系,來保障個(gè)人的福祉。依社會(huì)法治國(guó)家的理念,行政必須提供滿足個(gè)人生活所需的'引導(dǎo)'與'服務(wù)'行為",所以現(xiàn)代行政的唯一內(nèi)涵就是"服務(wù)"。現(xiàn)代行政的服務(wù)性本質(zhì),使得行政權(quán)由傳統(tǒng)的權(quán)力行為發(fā)展為滿足公眾需要而組織和促進(jìn)物質(zhì)、文化、精神和道德發(fā)展的行為,因而行政權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公共服務(wù)行為或者稱之為公務(wù)行為。隨之,公共權(quán)力觀念應(yīng)當(dāng)為公共服務(wù)觀念所取代。因?yàn)楣矙?quán)力的內(nèi)容已經(jīng)不再是一種發(fā)號(hào)施令的權(quán)力。"這種公共權(quán)力絕對(duì)不能因它的起源而被認(rèn)為合法,而只能因它依照法律規(guī)則所作的服務(wù)而被認(rèn)為合法。"

第四,從權(quán)利救濟(jì)的角度講,給付行政也要受法律保留原則的支配。在法治國(guó)家,有權(quán)利必有救濟(jì),無救濟(jì)即無權(quán)利是一項(xiàng)基本原則。而公民權(quán)利獲得有效救濟(jì)的前提之一就是該權(quán)利的法律依據(jù)。總之,在獲取給付行政已經(jīng)成為公民基本權(quán)利的現(xiàn)代國(guó)家,為防止給付不足或者給付過剩等假借給付行政之名但未行給付行政之實(shí)的情形,任何給付行政都必須受法律保留原則支配。"根據(jù)法治國(guó)家原則和基本權(quán)利保護(hù)原則,即使是授益措施也需要立法機(jī)關(guān)的授權(quán)。" 只有有了制度的保障,給付行政的應(yīng)有功能才能充分而又有效的發(fā)揮。

（二）關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系

在德國(guó)19世紀(jì)存在特別權(quán)力關(guān)系的理論。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指國(guó)家和公民之間的一種緊密關(guān)系，其中主要是教育關(guān)系、監(jiān)獄管理關(guān)系和其他設(shè)施關(guān)系、公務(wù)員關(guān)系和兵役關(guān)系。根據(jù)這種理論，處于特別權(quán)力關(guān)系的公民不適用法律保留，而是由行政規(guī)則自行調(diào)整這種所謂的內(nèi)部關(guān)系。但是1972 年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決已經(jīng)突破這種理論，明確拋棄了作為正當(dāng)根據(jù)的"特別權(quán)力關(guān)系"。這一判決不久又在教育領(lǐng)域產(chǎn)生了相應(yīng)的效果，"基本法規(guī)定的法治國(guó)家原則和議會(huì)民主原則要求立法機(jī)關(guān)自行自行作出有關(guān)教育領(lǐng)域的重要決定，而不能放任給教育行政機(jī)關(guān)"。在內(nèi)部行政問題上特別權(quán)力關(guān)系理論被突破的更加顯著的標(biāo)志還在于"這種認(rèn)識(shí)得以證實(shí)和強(qiáng)化：基本權(quán)利不僅需要實(shí)體法保障，也需要相應(yīng)的組織和程序形式予以保障（通過組織和程序的基本權(quán)利保護(hù)）"，因此，"法律保留不僅適用于國(guó)家和個(gè)人之間的實(shí)體法律關(guān)系，而且還適用于行政組織和行政程序。行政機(jī)關(guān)的任務(wù)和結(jié)構(gòu)，行政主體的設(shè)立，行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，基本權(quán)利的行政程序的模式，都必須由法律確定"。

五、我國(guó)法律保留之規(guī)定與檢討

作為依法行政的兩個(gè)基本要素之一，法律保留原則在中國(guó)的立法實(shí)踐中占據(jù)極為重要的地位。我國(guó)的法律保留立法是以《憲法》和《立法法》為核心而展開的。

（一）中國(guó)法律保留原則的立法規(guī)定

中國(guó)法律保留的實(shí)踐主要體現(xiàn)在《憲法》、《立法法》和其他基本法律、法規(guī)之中。它們共同構(gòu)成了中國(guó)法律保留的立法實(shí)踐。

1、《憲法》規(guī)定的法律保留

根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定,我國(guó)的法律保留集中表現(xiàn)在45 個(gè)憲法條文中,其規(guī)定的方式有"……由法律規(guī)定""……以法律規(guī)定""依照法律規(guī)定……"和"依照法律……"等幾種基本形式。其內(nèi)容主要涉及國(guó)家基本制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織和職權(quán)、有關(guān)選舉權(quán)和被選舉權(quán)、人身自由、納稅、服兵役等公民基本權(quán)利和義務(wù)以及戰(zhàn)爭(zhēng)與和平、對(duì)外締結(jié)條約等其它重要問題的法律保留。

2、《立法法》規(guī)定的法律保留

2000年7月1日開始施行的《立法法》作為重要的憲法性文件，首次比較明確地對(duì)我國(guó)的立法權(quán)限做出了分配，并創(chuàng)造性地將保留事項(xiàng)分為絕對(duì)保留和相對(duì)保留，與《憲法》相比，《立法法》所規(guī)定的法律保留更為系統(tǒng)。

我國(guó)《立法法》第八條規(guī)定的是相對(duì)保留事項(xiàng)即："下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度，特別行政區(qū)制度，基層群眾自治制度；（四）犯罪與刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對(duì)非國(guó)家財(cái)產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及稅收、財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。"第九條規(guī)定的是絕對(duì)保留事項(xiàng)即："本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。"

3、其他法律規(guī)定的法律保留

除《憲法》和《立法法》兩部國(guó)家根本大法以外，法律保留原則在我國(guó)的基本法律和單行法律中也被廣泛運(yùn)用。《行政處罰法》第一次將法律保留原則引入我國(guó)的行政處罰領(lǐng)域，明確規(guī)定處罰法定，并詳細(xì)規(guī)定了不同效力法律規(guī)范的處罰設(shè)定權(quán)。從該法第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條規(guī)定可見，《行政處罰法》根據(jù)現(xiàn)代行政法中的法律保留原則，對(duì)行政處罰的設(shè)定作了非常明確而又具規(guī)定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的權(quán)利，實(shí)行絕對(duì)保留，其他處罰則根據(jù)不同的情形作了相對(duì)保留的規(guī)定。

（二）中國(guó)法律保留原則實(shí)施中存在的問題

上述規(guī)定表明,我國(guó)法律保留的范圍不限于自由和財(cái)產(chǎn)方面的內(nèi)容,還包括基層群眾自治制度、金融和外貿(mào)的基本制度,以及全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為必須制定為法律的內(nèi)容。但是,我國(guó)法律保留的范圍也不是全部保留,并非所有的內(nèi)容都要制定為法律。如行政指導(dǎo)就未必要受法律保留原則的支配。但是,凡行政主體對(duì)限制或剝奪公民自由和財(cái)產(chǎn)及重要權(quán)利的行政作用,都應(yīng)受法律的約束,都應(yīng)有具體明確的法律依據(jù),否則,就屬于違法行政。由此看來,我國(guó)法律保留的范圍所采用的是重要保留說。由上所述,法律保留原則在我國(guó)已得到運(yùn)用和體現(xiàn)。但是,這種運(yùn)用還很不徹底,仍存在著諸多缺失和不足,需要予以重新檢討與進(jìn)一步修正。

首先, 相對(duì)保留的范圍過寬，一些內(nèi)容應(yīng)列入到絕對(duì)保留范圍之列。我國(guó)憲法忽視了將公民基本權(quán)利的規(guī)定納入法律保留的范圍，而《立法法》對(duì)基本權(quán)利的保留僅限于侵害保留,且范圍極窄,沒有對(duì)基本權(quán)利保留的一般規(guī)定。該法規(guī)定,對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰,屬于法律"絕對(duì)保留";而對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收則屬于法律的"相對(duì)保留"。然而,即使在屬于法律保留范圍內(nèi)的三項(xiàng)公民基本權(quán)利中,也僅對(duì)人身權(quán)利作了較為充分的規(guī)定, 而對(duì)政治權(quán)利的保障甚至沒有列入"相對(duì)保留"的事項(xiàng)。如果公民的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由可以被行政機(jī)關(guān)的授權(quán)立法限制,憲政秩序則無從談起。如果公民的平等權(quán)、宗教信仰自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等重要的基本權(quán)利亦被排除在法律保留事項(xiàng)以外,也就意味著行政機(jī)關(guān)可以通過行政立法"合法"地對(duì)上述公民基本權(quán)利予以限制、甚至剝奪。

其次,無法防范行政立法越權(quán)。法律保留乃是憲法賦予立法權(quán)的專屬空間,行政權(quán)不得侵犯之。行政若無法律之授權(quán)而侵及法律保留的領(lǐng)域,將會(huì)受到違憲的指責(zé)。這是權(quán)力分立原則下,立法權(quán)足以對(duì)抗行政權(quán)侵犯的界限。但《立法法》第9條僅將犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)列為"絕對(duì)保留"事項(xiàng)。這里,"等"包括什么?"等內(nèi)等"抑或"等外等"? 又如何與憲法第89 條授予國(guó)務(wù)院的權(quán)限范圍相協(xié)調(diào),值得深入省思與檢討。且《立法法》僅把對(duì)政治權(quán)利的"剝奪"列為法律絕對(duì)保留事項(xiàng),從而為行政機(jī)關(guān)對(duì)涉及公民政治權(quán)利的立法以及限制打開了一個(gè)"合法"的廣闊空間。由行政機(jī)關(guān)對(duì)公民政治權(quán)利進(jìn)行立法和限制,有違憲政國(guó)家的基本規(guī)律,也對(duì)公民政治權(quán)利帶來了極為不利的影響。鑒于行政權(quán)的先天擴(kuò)張性,在沒有嚴(yán)格控制的情形下, 模糊的權(quán)力邊界實(shí)際上就等于沒有邊界。由于法律保留的范圍界定模糊,將使行政機(jī)關(guān)獲得本不屬于其行使的權(quán)力,或使其合法性存有爭(zhēng)議的權(quán)力合法化,必然導(dǎo)致立法實(shí)踐中,受地方及部門利益的驅(qū)使,加之違憲審查制度的缺席以及立法者素質(zhì)的局限,往往不同層次的法律規(guī)范將不屬于自身的立法事項(xiàng)納入其規(guī)范的內(nèi)容之中,從而造成法律規(guī)范體系的混亂,損害法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。

再次，實(shí)踐中存在許多違法之處。由于長(zhǎng)期以來我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)法律保留原則的重視不夠，在行政法的實(shí)踐中也未能很好地貫徹法律保留原則。按照法律保留原則,對(duì)公民權(quán)益或社會(huì)公共生活有重大影響的行政行為必須在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出,但一直來我國(guó)的行政主體意識(shí)不到這點(diǎn),一些地方行政機(jī)關(guān)亂收費(fèi)、亂攤派、亂處罰、亂設(shè)許可或隨意強(qiáng)制的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，總習(xí)慣于在法律沒規(guī)定的情況下就作出對(duì)公民不利的行為，造成民怨沸騰。

（三）中國(guó)法律保留原則實(shí)施機(jī)制的完善

1、完善法律保留立法。我國(guó)《立法法》對(duì)法律保留事項(xiàng)作了比較明確的規(guī)定，但相對(duì)保留的范圍過寬，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)絕對(duì)保留事項(xiàng)和相對(duì)保留事項(xiàng)進(jìn)行重新劃分，并附加授權(quán)立法的條件。而且國(guó)務(wù)院只能制定行政法規(guī)范，憲法性法律、民事法律都應(yīng)當(dāng)屬于"絕對(duì)保留"的范圍，有關(guān)公民權(quán)利的本質(zhì)性事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)劃入絕對(duì)保留的范圍。

2、進(jìn)一步明確授權(quán)主體，完善授權(quán)立法制度。（1）授權(quán)立法是有權(quán)立法的機(jī)關(guān)將自己的權(quán)限授予其他機(jī)關(guān)行使，因此，授權(quán)所立之法本應(yīng)由何機(jī)關(guān)制定，才是確定授權(quán)主體的標(biāo)準(zhǔn)，由于全國(guó)人大主要制定刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，而這些法律所涉及內(nèi)容都應(yīng)是法律保留事項(xiàng)中絕對(duì)保留事項(xiàng)，制定相關(guān)法律是全國(guó)人大不可推卸的責(zé)任，因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在重新劃分我國(guó)絕對(duì)保留與相對(duì)保留事項(xiàng)的前提下，將授權(quán)立法的主體確定為一個(gè)，即：全國(guó)人大常委會(huì)。（2）進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)授權(quán)立法的監(jiān)督。建立重要授權(quán)立法的批準(zhǔn)制度、對(duì)備案的授權(quán)立法進(jìn)行主動(dòng)審查的制度等相關(guān)監(jiān)督措施。

3、完善憲法審查機(jī)制。憲法審查機(jī)制通過引入外部程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)憲法(主要是法律保留)執(zhí)行情況的監(jiān)督，賦予公民憲法訴愿的權(quán)利，使我國(guó)的法律保留由宏大的制度安排轉(zhuǎn)化為具體實(shí)質(zhì)的法治，以構(gòu)建其法律保留的有效保障機(jī)制。

總之，我國(guó)立法關(guān)于法律保留原則的規(guī)定存在諸多缺失的根源不在理論的缺乏，而在于我們沒有徹底地貫徹"法律保留"理論。矯正法律保留制度缺失的根本路徑是將"法律保留"理論徹底地浸入"法律保留"制度的骨髓。從狹義的角度來講，完善中國(guó)法律保留原則的關(guān)鍵在于完善法律保留相關(guān)的立法工作，重構(gòu)絕對(duì)保留事項(xiàng)，從廣義的角度來講，完善中國(guó)的授權(quán)立法制度、立法監(jiān)督制度和違憲審查機(jī)制從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法律保留的有效保障是重要的外部條件，從而使我國(guó)的法律保留由宏大的制度安排轉(zhuǎn)化為具體實(shí)質(zhì)的法治,以建構(gòu)起法律保留的有效保障機(jī)制。

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