內容摘要：

“沒有救濟的權利不是真正的權利”（A right without remedy is not right）[1]。那么無法接近司法救濟（Access to justice），同樣沒有權利。就民事訴訟而言，民事起訴權的行使，是人們接近司法、尋求司法保護的起點。合理、有效保障民事起訴權，對于人們正當民事權益的保護、訴訟的正常進行、制定法的完善，乃至推動我國的法治進程都具有極為重要的意義。近年來，隨著社會的不斷發展，各種民事糾紛大幅增加。然而，許多糾紛卻因現行民事起訴制度的缺陷常被擋在司法大門之外。這不僅不利于民事起訴權重要功能的發揮，而且導致人們對司法的不信任，甚至由于人們的正當訴求得不到司法救濟轉而尋求非理性解決方式。民事起訴是民事訴訟法中涉及范圍較廣的一個課題。本文首先探尋民事起訴制度的基本理念，然后分析我國民事起訴制度的現狀，最后提出改革完善我國民事起訴制度的思考。

關鍵詞：民事起訴權 起訴條件　程序當事人　訴的利益　訴訟要件

第一節  民事起訴制度的基本理念

一、民事起訴權的概念、性質及功能

（一）民事起訴權的概念、性質

1、民事起訴權的概念

“民事訴訟中的起訴，是指公民、法人、或者其他組織，認為自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事權益受到侵害，或者與他人發生民事權益的爭議以自己的名義請求法院通過審判給予司法保護的訴訟行為”。[2]筆者認為，所謂民事起訴權，是指公民、法人、或者其他組織認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，享有的作為原告而訴諸于國家司法機關要求給予救濟、保護和爭議解決的權利。

民事起訴權的行使，直觀上就表現為當事人向法院提起訴訟的行為，它通過人民法院接受其訴訟而實現。從法律性質上看，這種行為是一種民事訴訟法律行為，能引起民事訴訟程序的發生。

2、民事起訴權的性質

民事起訴權是當事人的一種重要訴訟權利。作為一種訴訟權利，民事起訴權所對應的義務主體是國家。所以，有的學者認為，其”引審判權于公民的糾紛解決中，使得司法救濟可以靠近和關照公民權利”[3]。充分保護公民的自由和權利，正是現代國家設立的目的和基礎。因而，當公民的權利受到侵害或者發生爭議時，作為訴訟權利所對應的義務主體的國家，應該提供救濟和幫助。而現代國家，在分權原則的基礎上，一般都通過建立民事訴訟制度，由司法機關來行使民事審判權以具體履行這一義務。故，在這一點上，民事起訴權的性質突出地表現出它是當事人向代表國家行使審判權的法院主張的權利。

（二）民事起訴權與裁判請求權

“裁判請求權又稱接受裁判權，是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時有請求獨立的法院予以公正審判的權利。它包括兩方面的內容，一是訴諸司法的權利；二是公正審判請求權。”[4]具體而言，訴諸司法的權利，即表明當權利受到侵害或與他人發生爭議時，任何人均有權請求司法救濟和保護；公正審判請求權，則意味著當權利受到侵害或與他人發生爭執時，有權請求司法機關通過公正的程序予以公正審判的權利。由此，不難看出，民事起訴權這一概念，其內涵是包含于裁判請求權中的，民事起訴權是裁判請求權之中的一種具體權利，即向司法機關提起民事訴訟要求保護其權利或解決爭議的權利。在現代法治社會禁止私力救濟的環境里，如果公民、法人、或者其他組織的民事起訴權得不到保障，就無法啟動民事訴訟程序，其訴諸司法的權利就得不到實現，也就更談不上公正審判了，從而其合法權益就難以得到國家法律的維護和保障。

（三）民事起訴權的功能

1、啟動民事訴訟程序

在民事訴訟程序的啟動上，民事起訴權起著關鍵性的作用。與刑事領域相比，民事生活領域具有私法性。”不告不理”是對民事領域進行公力救濟的基本準則。如果沒有當事人向法院告訴的行為，這種公力救濟程序也就不會啟動，當事人之間所發生的權利侵害或者爭議也就無法進入公力救濟的范疇而只會停留于私法領域。

2、制約和抵御審判權的濫用

審判權是一種國家權力，而民事起訴權，則是公民的一種權利。”在權利和權力的關系上，依據憲政國家的基本理論，公民的權利是國家權力配置和運作的目的和界限，權力要受到權利的制約，權利對權力具有最終的取舍力量。”[5]除了民事審判權的啟動只能基于當事人行使民事起訴權外，民事起訴權對審判權的制約，還表現在法院必須在公民的訴訟請求范圍之內進行事實認定和法律推理，于此，我們可以簡化為：”理在告內”。

二、程序當事人

（一）程序當事人的概念

程序當事人概念，有諸多表述。在日本民事訴訟中，”確定當事人，應基于訴狀的記載，究竟何人起訴，何人被訴，只能從提起訴訟行為的內容來看，別無他法”[6]。在英國，有的學者也提出了”純粹程序當事人”的概念，從國外這兩種具有代表性的觀點，仔細分析，它們在對程序當事人的界定上，有著內在的一致。其一致性，體現在：對當事人的識別，應當從程序上進行。這種識別，與實體法的規定沒有必然的聯系。至于他是不是所爭議的民事法律關系的真正主體，或是否具有訴訟擔當資格，只有在訴訟程序開始以后，經過審查判斷才能查清。否則，必然縮小對實體權利進行保護和救濟的可能。基于以上論述，筆者贊同以下程序當事人的定義：”民事訴訟當事人，應當是以自己名義起訴和應訴，要求人民法院保護其民事權利或法律關系的人及其相對方，并不以民事權利或法律關系的主體為限。”并以此，作為民事起訴制度基本理念。

程序當事人概念的確立，首先，適應了現代社會出現的實體權利義務關系與程序進行相分離的現實，有利于對實體權利的保護和救濟，而不是將民事審判權的保護僅限定于實體法所確定的范圍；其次，在起訴應訴之時，即確認當事人地位，可以避免起訴時法院對案件行使實體審查權，有利于對起訴權的保障。可見，程序當事人概念的確立，既突出了當事人的程序主體地位，又擴大了權利救濟的可能性。

（二）程序當事人與適格當事人

程序當事人的確認并不依賴于實體法律關系，但是，無論訴訟的目的是為了保護權利，還是維持私法秩序，抑或解決糾紛，徹底拋棄實體法律關系，脫離訴訟程序探討程序當事人，也是沒有意義的。這樣，在確立程序當事人概念的同時，也必然應該承認適格當事人。

所謂適格當事人，也叫正當當事人，“是指對作為訴訟標的之特定的權利或法律關系可以實施訴訟并請求本案判決的資格”[7]。這種資格，就是訴訟實施權。德國學者赫爾維格（Hellwig）就有關財產權訴訟的訴訟實施權，以“管理權”的概念擬予統一，其后繼者在此基礎上發展與完善，逐步形成現在意義上的管理權說。依據管理權說，原告是否適格，就是決定于原告對于作為訴訟標的實體法上的權利或法律關系是否具有管理權或處分權。亦即，原告既可以是對自己實體權利義務或財產享有管理權或處分權的主體，也可以是對他人實體權利義務或財產享有管理權或處分權的權利保護人。

適格當事人是從具體的訴訟案件中，從一個特定的訴訟上請求的關系來予以考察的。即，是否適格，只決定于原告主張的實體法上的權利或者法律關系。對這一關系的判斷，不是在起訴的時候進行，而是在起訴之后，訴訟程序進行中得出結論。因此，程序當事人，對訴訟的啟動具有意義；而適格當事人，則對獲得勝訴裁判具有意義。我們應該承認，在程序進行中，從程序當事人到適格當事人，是一個動態發展的過程，是隨著訴訟程序的展開，不斷明晰化的過程。

三、訴的利益

（一）訴的利益的涵義

“訴的利益，是指當民事權益受到侵害或者與他人發生民事爭議時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。”[8]在此，必要性指的是法院有必要通過裁判來解決當事人之間的糾紛。

（二）訴的利益的功能

1、糾紛進入訴訟的第一道門檻

由于司法資源的有限性，對于現實生活中的民事紛爭，有必要作出相當程度的篩選、過濾，才能進入訴訟大門。訴的利益，正是這樣一道門檻、一種過濾裝置，“其作用就在于作為判斷應否將客觀的法形成主觀的法的依據，即將不具有訴的利益的民事糾紛排斥于訴訟之外，而將具有訴的利益的民事糾紛吸收于訴訟之內”[9]

2、權利生成

當一項生活利益受到侵害或有要求得到確認、保護的需要時，現存的具體權利目錄沒能提供必要的保護依據，那么是否應當馬上將該請求排斥出救濟范圍呢？日本學者谷口安平認為，基于救濟法的理論，有必要超越具體性的權利范圍向更上位的原理性權利尋求根據，綜合考慮應保護利益的性質、對方擁有的利益等之后決定是否認可訴的利益。其訴的利益一旦得到法院的認可，有關的新類型案件進入實質性審理之后，無論最終的裁判結果如何，新的權利就開始了生成過程。[10]

（三）訴的利益的衡量標準

在一個具體的訴訟程序中，訴的利益首先是原告認為自己存在著利益，再由原告之外的人對原告是否真正存在訴的利益進行判斷。作為裁斷者，法官在衡量和判斷原告的主張是否具有訴的利益時，也不是隨意而為的。一般認為，法官主要需要考慮：社會主流價值取向和公共政策兩大因素。

1、社會主流價值取向與訴的利益

“社會主流價值取向，就是一定社會意識形態當中占據主流地位并已發展成熟的、固定的道德信念及價值觀，它能夠決定社會絕大多數人的行為選擇方向以及行為模式。[11]”首先進行利益衡量的是憲法所彰顯的、保障公民的各項價值；其次，是社會上一般人基本共通的倫理道德觀念，對利益輕重的評判基準也會影響法官對訴的利益判斷；法律的一般原理、原則，也是法官進行利益衡量的重要參照。

2、公共政策與訴的利益

在現代社會，制定并推行一定的公共政策是政府實施其社會管理職能的一種常規方式和一種必不可少的手段。作為政府進行社會管理手段的公共政策，其影響力有時也及于司法領域。公共政策的制定，本身反映了社會的需求。法官以公共政策為考量因素，對當事人的訴的利益進行判斷，其本身也就是及時回應社會需求的表現。

綜上所述，立足當前中國實際，憲法修正案已經確立了“尊重和保障人權”，“以人為本，建設和諧社會”成為時代主題，這些理應成為法官進行利益衡量時的最高準則。因此，尊重當事人程序主體地位，保障起訴權的行使，是時代的要求，是法官應該銘記的信念。

第二節 我國民事起訴制度現狀及評析

一、我國民事起訴制度的現狀

根據我國民事訴訟法第 108 條的規定，起訴必須同時符合下列四個要件：①原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或者其他組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。另外根據民事訴訟法第 111 條中的規定，屬于行政訴訟受案范圍、違反”一事不再理”、有仲裁協議排斥法院審判、在一定期限內不得起訴等也屬于起訴的條件。在理論界，這些條件一般被稱為起訴的實質要件。此外，起訴還必須具備一定的形式要件。根據民事訴訟法第 109 條的規定，起訴以書面方式為原則，口頭方式為例外。同時，民事訴訟法第 110 條規定了起訴狀中應當記明的事項：①當事人的基本情況；②訴訟請求和所根據的事實與理由；③證據和證據來源，證人姓名和住所。

在程序上，根據民事訴訟法第 112 條的規定，法院在收到起訴狀或者口頭起訴后，應當嚴格按照上述起訴條件逐一審查，如果起訴符合條件，法院應當在 7 日內立案，并通知當事人。如果法院審查后認為不符合起訴條件的，應當在 7 日內裁定不予受理。在實務中，通常情況下，法院首先告知原告不予受理，如果原告堅持起訴的，則裁定不予受理。對裁定不服的，原告可在裁定書送達之次日起 10 內向上一級法院提起上訴。如果法院在立案后才發現起訴不符合條件的，應當以裁定駁回起訴。不予受理和駁回起訴的裁定書由負責審查起訴的審判人員制作，報庭長或者院長審批。對于裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴符合起訴條件的，人民法院應予受理。可見，在這一過程中，原告可能遭受兩次不予受理的危險。因此，在我國的民事訴訟范疇內，當事人的起訴尚不能被籠統地看成是訴訟的起點。更為準確地說，法院的受理，實際上才是訴訟程序的起點。訴訟程序能否開始，主要取決于法院的受理行為。

通過以上分析，可知起訴條件與審查立案的內在關聯性，受理條件實際上就是起訴條件的衍生物。下文，筆者將依據民事訴訟法第 108 條及相關規定，對起訴條件作一梳理。

（一）關于原告應與本案有直接利害關系

現行民事訴訟法將原告應與本案有直接的利害關系，作為起訴的實質要件之一進行規定，這實際上涉及的是誰有資格向法院起訴的問題。對于此，理論界經歷了傳統利害關系說、權利保護說、“程序當事人的萌芽”的變遷。雖然，對于程序當事人，尚處于萌芽階段，但是，終于在脫離實體法具體條文的控制下朝著理性的前方邁出了具有紀念意義的一步，為民事起訴制度的研究提供了契機。

（二）關于有明確的被告

明確的被告，就是要求原告起訴的對象須具體化、特定化，以便受訴人民法院能夠明確原告所告的是誰。這不僅指被告的稱謂要正確，而且被告的有關簡要情況也應當明確。具體而言，對于被告是公民時，原告須向受訴法院表明其姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所；當被告是法人或者其他組織時，原告則須明確其名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。上述信息資料都是明確的被告的必備要素。如果我們結合民事訴訟法第 110 條的規定，不難發現，該條針對起訴狀已明確要求其記明事項中規定的當事人，就包括了被告。

（三）關于有具體的訴訟請求與事實、理由

所謂“具體的訴訟請求”，是指原告對實體權利的主張在內容和范圍上應該具體化。所謂“事實”，是指原、被告之間發生爭議的民事法律關系產生、變更、消滅的事實及爭議的事實；所謂”理由”，是指原告用來證明前述事實并最終證明自己實體權利主張的證據材料及相關的法律依據。相對于訴訟請求而言，這種事實和理由，是基礎和根據。”如果沒有這種基礎和根據，原告的訴訟請求便會成為‘無源之水’、‘無本之木’，從而處于不駁自倒的境地，完全沒有得到人民法院裁判確認其成立的任何可能。[12]”可見，要求起訴時必須有具體的訴訟請求及事實與理由，這一要求本身是合理的。問題的關鍵在于，立法條文的語言過于抽象，并且又存在審查立案的受理環節，致使負責審查起訴的立案機構在此問題上自由裁量權過大，“立案不立案，由法官說了算。”

（四）關于屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄

這是關于民事訴訟主管和管轄的規定。屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，是指雙方當事人之間的爭議事項必須屬于人民法院行使民事審判權的職權范圍。法院審理民事案件的范圍，其判斷標準依通說認為采取的是“法律關系性質說” 。屬于受訴人民法院管轄，是指原告的起訴必須向對該案件有管轄權的特定人民法院提起。民事訴訟法及《適用意見》對管轄作了具體的規定。

二、我國民事起訴制度現狀評析

（一）可訴范圍的局限

當今我國還沒有確立“司法最終解決原則”，在現行民事訴訟制度下，法院主管范圍就決定了民事糾紛的可訴范圍。但是，到底哪些事項屬于主管范圍，現行立法只給出了一個大致的原則，即前述“法律關系性質說”，其內容相當含糊，過于籠統，并且這一標準本身并不周延，它不能涵蓋正在形成中的權利，而這種權利在當代社會不斷涌現。對于邊緣性糾紛和由于社會轉型不斷加速進程中涌現的新類型案件，由于存在主管范圍彈性的存在，我們的人民法院所采取的態度，并不是積極應對，而是采取更加嚴格的標準限制立案。最高人民法院的態度，是強調立案要考慮政治效果和社會效果，而并沒有把立案受理當成一個法律問題進行對待。

根據最高人民法院所持態度，如果法無明文規定法院就不予受理，那么，對邊緣性糾紛和新類型案件出現后，應該由誰去解決呢？如果無法解決，當這些糾紛積累到一定程度，會不會釀成新的社會動蕩呢？對敏感案件采取慎重受理的態度，難道不受理就會天下太平？我們不能忘記，與政治手段相比，司法手段也許并不是最直接有效的，但卻是最公正、最徹底、社會震蕩最小的一種解決社會沖突的途徑。“法院，正是以解決社會沖突為使命，是社會關系最穩定的調節器。并且法院具有的個案處置功能和終局性作用，使其成為保護公民的最后屏障。”[13]此外，根據最高人民法院的要求，對新類型案件和敏感案件的立案，需要請示、匯報，根據現行法院的組織體系，一審法院必然是向二審法院請示，甚至匯報到最高人民法院，那么，根據上級法院的答復而不予受理，對于此裁定，還有上訴的可能嗎？這是對公民程序基本權的變相漠視。然而，這種推卸法定職責，在現行民事訴訟法中，卻是合法的。這是多么的有悖于司法為民的宗旨啊！因為，在現行起訴制度里，法院主管范圍判斷標準的模糊，同時法院在審查立案時享有極大的自由裁量權。法院正是通過在審查立案時依職權的單方行為，就決定是否屬于主管范圍。“在法院自身審判權限的主管問題上，既沒有法定標準，也沒有由制度保障的程序，當事人既沒有陳述和申辯的機會，也沒有有效的救濟途徑，在此情形下，由法院單方職權作出決定，其隨意性和侵害起訴權的風險性以及因此遭受的抨擊的可能性是不言而喻的。”[14]因此，民事訴訟可訴范圍的拓展勢在必行。通過立法上可訴范圍的拓展，以限制立案審查階段法院的這種職權行為的隨意性，才是治本之策。

（二）訴訟要件置于起訴條件中

1、“將訴訟要件置于起訴條件中，無疑抬高了訴訟開始的門檻和起訴的門檻，導致了起訴或訴訟開始的‘高階化’，也就發生了只有在我國才有的所謂‘起訴難’的現象[15]”。實踐中，法院又受到各種行政力量和地方勢力的不當影響，更是加劇了“起訴難”。從而，導致民眾對司法的遠離，也違背了民事訴訟法對當事人利益平衡保障的根本目的。

2、“起訴條件等同于訴訟要件的制度結構，給我國民事訴訟設置了程序上的實質和形式悖論[16]”。當原告起訴到法院，經過立案審查（審查的對象實際上成了訴訟要件），法院認可了原告的起訴，予以受理，此時訴訟開始在形式上是合法的。隨著程序的進行，法院在進一步審理中，只要發現或者認可了被告關于否定起訴條件（實質上是訴訟要件）的主張，那么，對于在這之前所進行的程序又都是違法的。可見，將訴訟要件置于起訴條件中，就必然使已經開始的訴訟程序處于合法與非法之間的不確定狀態。

3、將訴訟要件置于起訴條件，從而將法院對訴訟要件的審查程序前置于訴訟程序開始之前。在觀念上，這部分程序并不屬于訴訟程序，然而，審查過程或程序又實實在在發生了，因而，對于這塊“灰色程序”[17]的正當性就常被忽略。同時，由于這塊“灰色區域”決定著訴訟程序能否開始，而立案機構對能否立案又掌握了大量的裁量權。因而，立案階段就容易成為司法腐敗的新領域。

（三）受理環節與起訴權、審判權的緊張與沖突

1、與當事人起訴權的行使存在著內在的緊張與沖突

在受理環節，立案庭對當事人的起訴行使審查權，是對起訴權行使的事前限制。而現行起訴條件又涉及案件的實體問題，對這些實體問題進行審查置于短短的起訴審查階段不適當；同時，對這些實體問題的審查，也沒有當事人表達意見的機會和途徑。如此，難以避免法院在受理環節濫行自由裁量權。一些在立案機構審查者們看起來不合條件的起訴、審判界限模糊的邊緣性糾紛、法院沒有把握解決的新類型案件、甚至某些符合條件的案件但由于來自各方面的壓力，就被以“原告與本案沒有直接利害關系”、“不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”等為由裁定不予受理，從而，虛化起訴權。

2、導致審判權的“缺位”[18]

訴訟程序還沒開始，就由立案機構對涉及案件實體問題進行審查，而現行法對立案標準的規定，又使立案審查者享有大量自由裁量權，從而使很多理應進入程序、接受司法救濟的糾紛被排斥在訴訟大門之外。有學者這樣認為，“我國民事訴訟法對起訴條件的要求過高，事實上已將作為訴訟門檻的起訴要件抬高到訴訟要件，這樣就使得很多的案件根本無法納入法官的審判視野，審判權根本無法發揮人們所期望的作用”[19]。長此以往，司法無法健全地運作，人們也會喪失對司法的信賴。

第三節 完善我國民事起訴制度的思考

一、拓展民事訴訟可訴范圍

筆者認為我國的民事訴訟起訴立法應將訴的利益作為基本理念，具體規定并拓展民事訴訟可訴范圍。

（一）民事法律調整的權利義務關系糾紛

在立法體例上，我國采取的是民商合一，目前我國還沒有一部民法典。所以，凡民法、公司法、證券法、破產法、勞動法、婚姻法等法律規定的實體權利發生的糾紛，都屬于人民法院民事訴訟可訴范圍，否則，法律的權威和必要性將蕩然無存。可以說，民事法律調整的權利義務糾紛，是人民法院民事訴訟的主要受案范圍。只要屬于民事法律關系爭議，人民法院都應該秉承司法獨立的原則，不畏強權的不當干預，勇于將司法救濟靠近公民權利；而不能因爭議案件的復雜、擔心結不了案等不是理由的借口將糾紛擋在訴訟大門之外。

（二）正在形成中的民事權利義務關系產生的糾紛

權利是歷史的產物，人們的權利內容和權利觀念因為時代的進步不斷豐富。但是，制定法固有的不周延性與滯后性，決定了現實中的種種多樣的利益群不可能一一囊括到既有的權利體系，尤其是法律實施后出現的一些新的權利類型。它們因為尚未被現行法律所明確、具體承認，還不屬于法律權利的范疇。

這些“正在形成中的權利”，也是一種正當的利益。當平等主體之間有關人身或財產的正當利益或形成中的權利受到不法侵害或發生爭議，根據訴的利益標準，即便是沒有實體法規范作為裁判的依據，法院也應當受理案件。

（三）侵犯憲法基本權利導致民事權利損害的糾紛

筆者所主張的，并不是憲法基本權利在私法領域具有直接的效力。在民事司法過程中，憲法不能作為裁判的直接依據，否則，這將與全國人大及其常委會的憲法監督實施權相沖突，與我國根本的政治制度相沖突。當公民認為自己憲法上的基本權利受到侵害而訴諸法院，法院不能一概以“沒有法律依據為由”裁定不予受理而應該通過從憲法原則、憲法權利的角度來觀察、解釋法律，如果認定侵害基本權利的行為事實上違反了民事法律的一般條款或基本原則，從而就應該予以司法救濟。因此，這一過程，是將侵害公民基本權利引發的訴訟轉換成普通的民事訴訟。如，齊玉苓案中，就是采用了姓名權這一民事權利作為橋梁，將公民受教育的基本權利轉化到普通民事訴訟中，予以保護。對于這樣的做法，我們不能再拘泥于傳統學說中所謂的“制定法國家的法官不能像英美法國家中一樣，享有自由裁量權，只能機械地按照法律規范執行”。而事實上，當今兩大法系主要國家都在互相學習，兩大法系呈現不斷融合的趨勢，兩大法系的區分也并不如過去一樣僅以“法官是否享有自由權”來簡單進行區分。

憲法所規定的公民的“基本權利”一般都在部門法里得到具體落實，但由于客觀上社會經濟文化發展的階段性和主觀上人的認識能力在一定階段的局限，部門法不可能將憲法所規定的公民的基本權利一一予以具體化。因此，在民事訴訟領域，通過構建將關于侵犯憲法基本權利導致民事權利損害的糾紛納入民事訴訟可訴范圍，也表明了，憲法規定公民享有的各項基本權利并不是虛無縹緲的，而是實實在在的；憲法作為國家的根本大法，也并非高高在上而是可以進入現實生活的。

二、改革起訴條件

（一）起訴成立的效力--當事人起訴訴訟即系屬

在英美法系和大陸法系主要國家的民事訴訟中，當事人的起訴即產生訴訟系屬的效果。尊重當事人的起訴權，接受起訴是法院的義務和責任，而不是法院自由裁量的權力，更不是一種“恩賜”。程序能否開始，不能用有關訴訟的結果來衡量，否則，既損害了當事人的起訴權，又由于偏重訴訟結果而忽視訴訟過程，從而本末倒置。因此，我國立法應對起訴成立的效力作出規定：起訴成立后，案件即系屬于法院：①當事人雙方都不得對該案件另行起訴；受訴法院管轄不因決定管轄的情況有變動而影響（管轄恒定原則）；②在實體法上產生中斷時效的效力。當然，起訴應當符合法定的形式。

（二）起訴條件改為起訴必須符合法定的形式

訴訟系屬自當事人起訴時開始，就必然要求起訴必須符合法定的形式。就提起訴訟的方式而言，包括書面的起訴狀和口頭形式兩種，具體采用哪種形式，視案件具體情況而定。原則上，原告應當向法院提交起訴狀，并按照被告人數提出副本; 起訴狀應當記明下列事項（必要記載事項）：①當事人的基本情況；②具體的訴訟請求；③請求所依據的事實及理由；并交納有關訴訟費用，即符合法定形式，可啟動訴訟程序。書寫訴狀確有困難的，可以口頭向法院起訴，口頭須申明的事項與起訴狀應當記明事項相同，由受案登記機構（受案室或登記庭）有關人員將原告的口頭起訴情況記入筆錄即可。一旦起訴具備法定形式，訴訟即系屬于法院，法院就有義務審判。

有關當事人的基本情況是指：當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，如為組織則是法人或其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。具體的訴訟請求是指要求法院裁判的具體內容，如為給付金錢則應當明確具體的數額。請求所依據的事實及理由是指：簡要陳述相關的事實即可。關于訴訟費用：當事人如果符合訴訟救助條件的，則不以交納或交足訴訟費用為起訴必備的要件。

三、改革立案審查制度

（一）受理環節的再造

起訴只要符合法定形式，法院就應當受理，這是法院的法定職責。在實務中，對于原告遞交的起訴狀，法院卻在不經聽取雙方意見的情況下，作出不予受理的裁定，這必然剝奪了當事人的程序基本權。雖然現行民事訴訟法相對于民事訴訟法（試行）來說增加了“對不予受理的裁定可以提起上訴”，但是，法律并沒有對這類上訴的審理程序作出具體明確的規定。在實踐中，上訴后，經上下級法院的簡單“通氣”（一般不開庭），大多是以駁回上訴告終，當事人根本沒有機會發表意見。故，受理制度以及該制度的保障--不予受理裁定上訴程序的公正性和公開性均是令人懷疑的，案件受理環節理應取消。“由江偉教授主持的《民事訴訟法修改建議稿》就在第 286 條中取消了起訴審查這一規定，代之以立案登記。”[20]

與取消現行案件受理環節相配套，應將負責審查起訴的立案機構改為民事案件登記性質的機構。鑒于我國傳統和長期以來的司法實踐中“立案庭”已經形成的極強職權和主觀色彩，登記機構可以命名為“受案室”或“登記庭”等。

我國現行立法與司法實踐對負責審查起訴的立案機構非常重視。雖然最高人民法院的意見將立案庭的性質，定位在立案庭不是審判機構，但是，最高人民法院又要求各級法院要選調一些政治可靠、作風正派、年富力強、善于做協調工作、具有一定審判經驗的業務骨干充實立案隊伍。如果真如最高人民法院所明確界定的那樣立案庭不是審判機構，“年富力強，具有審判經驗的業務骨干”有去的必要嗎，他們愿意去嗎？可以看出，最高人民法院對立案庭的定性并不是“因崗定人，而是因人設崗”[21]。來自最高人民法院高層的聲音，也強調做好立案工作要講究法律效果、社會效果和政治效果的直接有機統一。顯而易見，在司法實踐中，對于立案，它有專門的、強有力的機構行使審查立案權，并且，已經發展成為一個獨立的程序階段。立案機構行使審查權，不僅有嚴格的法律規定，甚至政治、社會因素也都囊括在內，其重要性已經絲毫不遜于法庭審理。立案和審判各有其工作范圍和職責，確實應當在工作性質上分離，而不應將部分審判工作交給立案庭完成。然而，按照現行立審分立制度，實際上是沒有分離，立案庭分解、不當行使審判權，審判權根本無法發揮人們所期望的作用。因此，應當重新依據審判規律及訴訟原理對現行審查立案機構的職責和性質進行定位，將其定位為民事案件登記性質的機構，其不能代行審判權。這才是真正意義的立審分立。

（二）受案機構對起訴狀只進行程序審查

對于原告的起訴，受案機構只能依據法律規定而不能另立標準對起訴進行審查，不享有自由裁量權，無權因案件實質問題作出不予受理的決定。對于當事人是否適格等實體問題，起訴階段在所不問，應在訴訟程序開始后，有待審判庭查明。登記機構只能對起訴狀進行形式上的審查，符合法定形式的，就必須登記案件，通知當事人交納訴訟費用，并將案件轉交有關審判庭。當然，即使作為一種形式上的要求，當事人也有可能不遵守，如起訴狀中存在瑕疵，沒有記載被告和具體請求等，法院可以限令當事人補正，拒絕補正的，法院可以駁回起訴。訴狀如果不能送達，法院也可以駁回。“由于這些事項并不復雜，所以，法院可以不經過口頭辯論程序直接作出駁回起訴的裁決”[22]。但是，應當允許原告補正起訴狀后重新起訴，如符合法定形式的，應予以登記。

四、建構訴訟要件

（一）訴訟要件的構成

筆者認為，在合理區分起訴條件與訴訟要件的基礎上，將現行起訴條件改為起訴符合法定形式的同時，整合起訴條件和受理環節相關規定，借鑒德、日民事訴訟相關立法，建構訴訟要件是可行的。但必須首先明確的是，訴訟要件應由審判庭而不是受案登記機構進行審查。這屬于審判權的行使范圍。

將訴訟要件分為：有關法院、當事人及訴訟標的三類。有關法院的訴訟要件有：①屬于人民法院主管范圍；②受案法院具有管轄權：具體而言，一方面，對于具體案件根據地域管轄、級別管轄或專屬管轄相關規定，法院具有國內管轄權；另一方面，對于涉外案件，依據沖突規范，法院對案件具有管轄權。關于當事人的訴訟要件有：①當事人具有權利能力；②當事人具有訴訟能力；③在無訴訟能力的情況下，需由法定代理人適法代理；④當事人具有訴訟實施權。關于訴訟標的訴訟要件有：①對該糾紛不存在有前訴裁判的約束；②具有訴的利益，即民事權益保護的必要性；③對同一訴訟不得有重復的訴訟系屬。在此，需要特別說明的是，作為訴訟要件之一的“屬于人民法院主管范圍”，與現行民訴法中的規定并不相同，它是與依據訴的利益拓展后的民事訴訟可訴范圍相一致的主管范圍。

（二）訴訟要件的審理

訴訟要件是否具備，須經法庭開庭審理（也稱訴訟審理，以區別于對實體權利是否存在的”實體審理”[23]）并經言詞辯論后，才可以得到確定，而不能再如現在一樣在起訴階段由立案機構進行審查。訴訟要件屬于法院依職權查明的事項而不依賴于當事人是否提出。而對于仲裁協議等事項，則屬于訴訟障礙，屬于抗辯事項，必須由當事人主動提出，法院才能審查判斷，如果在訴訟開始后，被告沒有主張這些抗辯事項的，法院不能主動依職權進行判斷。這在我國《仲裁法》第 26 條中也有規定。

關于訴訟審理和實體審理的順序，古羅馬法中所采用的“躍層結構式”的“階段式訴訟”已經被大陸法系中的德國和日本所拋棄，進而采用了“復式審理結構”，即訴訟審理與實體審理是并行的，并不是只有在確認了具有訴訟要件以后再開始實體爭議的審理。筆者也認為，采取“復式審理結構”在審理程序中一并進行是切實可行有效的。因為，雖然訴訟要件是有關程序性的事項，但是，如當事人是否適格、是否具有訴的利益等與實體權利義務就涉訟案件來說并非完全是分離的，即使法官單獨審理訴訟要件，也會不可避免地涉及到實體權利義務問題。所以，正如日本學者中村英郎所指出的，在訴訟審理與本案審理這一訴訟階段構造上，“訴訟要件只不過是本案審理、本案判決的理論前提”[24]。

訴訟審理可以在訴訟的任何階段（包括二審）進行，對訴訟要件欠缺的，審判庭需根據欠缺要件的具體情形來加以處理：①如果認為該案件不屬于受訴法院管轄，則不能“直接駁回起訴”，比較合理的做法，是依裁定移送有管轄權的法院；②當事人無訴訟行為能力，其法定代理人沒有代為進行訴訟時，不宜直接駁回，而應當首先告知由法定代理人行使訴訟代理權，而法定代理人堅持不進行訴訟的，應當駁回起訴；③根據民事訴訟的對等原則，如當事人應當訴訟擔保而沒有提供訴訟擔保的，應當告知提供訴訟擔保，堅持不提供訴訟擔保的，駁回起訴；④屬于其他情形，如經審理，認為不屬于法院主管范圍、有仲裁協議排除法院審判（須被告提出）、沒有當事人能力、當事人沒有訴訟實施權、違反一事不再理、無訴的利益、對同一訴訟存在重復訴訟系屬等，應當駁回起訴。

參考文獻：

1)      齊樹潔主編：《民事司法改革研究》（第三版），廈門大學出版社　2006年1月第3版

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10)  [日]中村英郎著，陳剛郭美松譯，常怡審校：《新民事訴訟法講義》，法律出版社 2001 年 4 月第 1 版。

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15)  張衛平：“起訴條件與實體判決要件”，載于《法學研究》2004 年第 6 期。

16)  孫述洲：“起訴條件與‘起訴難’”，載于《法學研究》（臺聲.新視角）2005.12。

[1]齊樹潔主編：《民事司法改革研究》（第三版），廈門大學出版社　2006年1月第3版，第2頁。

[2]江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社 2004 年 1 月第 2 版，第 261 頁。

[3]左衛民等著：《訴訟權研究》，法律出版社 2003 年 8 月第 1 版，第 7 頁。

[4]劉敏：”論裁判請求權保障與民事訴訟起訴受理制度的重構”，載于《南京師大學報（社會科學版）》2005 年 3月第 2 期，第 44 頁。

[5]　劉敏：”論司法為民的實質”，載于《法律適用》（月刊）2005 年/3 總第 228 期，第 40 頁。

[6] [日]兼子一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》（新版），法律出版社 1995 年 3 月第 1 版，第 29 頁。

[7] [日]新堂幸司著：《新民事訴訟法》，弘文堂版平成 10 年，第 188 頁。

[8]江偉等著：《民事訴權研究》，法律出版社 2002 年 5 月第 1 版，第 216 頁。

[9]廖永安著：《民事訴訟理論探索與程序整合》，中國法制出版社 2005 年 1 月第 1 版，第 52 頁。

[10][日]谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》（增補本），中國政法大學出版社 2002 年 11 月第1 版，第 192 頁。

[11]常怡、黃娟：”司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀”，載于《中國法學》2003 年第 4 期，第 85 頁。

[12]江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社 2004 年 1 月第 2 版，第 262 頁。

[13]龍宗智著：《相對合理主義》，中國政法大學出版社 1999 年 4 月第 1 版，第 184 頁。

[14]傅郁林：”民事訴訟要件與審查程序”，載于《人民法院報》”理論與實踐周刊”欄目 2005 年 9 月 28 日。

[15]張衛平：”起訴條件與實體判決要件”，載于《法學研究》2004 年第 6 期，第 61 頁。

[16]張衛平：”起訴條件與實體判決要件”，載于《法學研究》2004 年第 6 期，第 61 頁。

[17]張衛平：”起訴條件與實體判決要件”，載于《法學研究》2004 年第 6 期，第 59 頁。

[18]參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社 2005 年 12 月第 1 版，第 3 頁。

[19]肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社 2005 年 12 月第 1 版，第 4 頁。

[20]孫述洲：”起訴條件與‘起訴難’”，載于《法學研究》（臺聲·新視角）2005·12，第 85 頁。

[21]崔峰著：《敞開司法之門——民事起訴制度研究》，中國政法大學出版社 2005 年 11 月第 1 版，第 173 頁。

[22]張衛平：”起訴條件與實體判決要件”，載于《法學研究》2004 年第 6 期，第 64 頁。

[23] [日]中村英郎著，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，常怡審校：《新民事訴訟法講義》，法律出版社 2001 年 4 月第 1 版，第 153—157 頁。

[24] [日]中村英郎著，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，常怡審校：《新民事訴訟法講義》，法律出版社 2001 年 4 月第 1版，第 157 頁。