案情簡(jiǎn)介： 2008年，某運(yùn)輸公司與某瀝青公司簽訂運(yùn)輸協(xié)議，負(fù)責(zé)運(yùn)輸該瀝青公司售往某路橋公司的瀝青，并約定運(yùn)輸公司運(yùn)出瀝青時(shí)，由瀝青公司先過(guò)鎊稱重，運(yùn)輸公司憑路橋公司的收貨單與瀝青公司結(jié)算運(yùn)費(fèi)。陳某等人系運(yùn)輸公司駕駛員，2008年9月至2009年5月，被公司指派運(yùn)輸瀝青。陳某等人在瀝青公司過(guò)鎊稱重時(shí)，采用不坐駕駛員、盡量排空水箱、油箱的辦法，減輕運(yùn)輸汽車重量。途中私自從車中截留下部分瀝青，在送貨至路橋公司時(shí)，采用車上多坐人、盡量加滿水箱、油箱的辦法，來(lái)彌補(bǔ)截留部分瀝青所造成的重量損失，從路橋公司處獲得與在瀝青公司過(guò)鎊稱重的重量數(shù)一致的送貨單，據(jù)以交運(yùn)輸公司與瀝青公司結(jié)算運(yùn)費(fèi)。陳某等人采用上述辦法，截留瀝青達(dá)數(shù)十萬(wàn)元。

本案如何定性有如下觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：陳某屬于監(jiān)守自盜，其行為構(gòu)成盜竊罪有明確的法律依據(jù)。我國(guó)刑法第253條第2款規(guī)定郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的，依照盜竊罪從重處罰。貨物的運(yùn)輸人員與郵遞員的功能職責(zé)相同，也應(yīng)該以盜竊罪定罪處罰。

第二種觀點(diǎn)：陳某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案的被害人是瀝青公司與路橋公司。陳某采取多裝少交占余額的方式，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，讓瀝青公司、路橋公司，認(rèn)可自己操作的數(shù)額，瀝青公司、路橋公司基于瀝青噸位的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了自己的財(cái)物。

第三種觀點(diǎn)：陳某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占。陳某從中途卸瀝青的手段是本案的實(shí)行行為，陳某在運(yùn)輸過(guò)程中有受委托代為保管車上瀝青的職責(zé)，陳某利用自己職務(wù)便利，將本單位合法占有的瀝青非法占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第四種觀點(diǎn)：陳某的行為構(gòu)成侵占罪。本案中的瀝青不屬于運(yùn)輸公司的財(cái)物，只有本單位的財(cái)物才能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。陳某并沒(méi)有利用自己的職務(wù)便利，陳某僅僅利用工作便利將運(yùn)輸中代為保管的瀝青占為己有。在運(yùn)輸過(guò)程中陳某實(shí)際占有運(yùn)輸中的瀝青，自己合法占有的財(cái)物不能成為盜竊罪、詐騙罪的犯罪對(duì)象。陳某的行為構(gòu)成侵占罪。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，陳某利用職務(wù)便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

陳某中途卸掉瀝青是犯罪的實(shí)行行為。本案中多種手段交織，不僅在存在事先的預(yù)備行為，還存在事后的隱藏行為，從中途卸掉瀝青是本案的實(shí)行行為，瀝青是本案的犯罪對(duì)象。陳某事先的減輕汽車重量是為了多裝瀝青，與貪污罪中的虛報(bào)行為類似，事后增加汽車自身重量為了掩蓋瀝青重量不足，與貪污罪事后做平帳的行為類似。中途卸掉瀝青的行為是本案的實(shí)行行為，實(shí)行行為決定行為的性質(zhì)。

運(yùn)輸中的瀝青與夾帶財(cái)物的信件有本質(zhì)的區(qū)別。封緘物是指財(cái)物所有人委托他人代為處理運(yùn)輸、保管事物時(shí)，自行包裝，以整體交付并不希望受托人直接接觸的財(cái)物，一般情況下，權(quán)利人會(huì)采取封存等保護(hù)措施防止他人發(fā)現(xiàn)該物。郵遞中的信件內(nèi)容，寄件人除收件人外不希望外人知悉，并采取封存的手段，寄件人不希望并且反對(duì)郵政人員知悉信件及其夾帶財(cái)物的情況，郵政人員對(duì)信件及其夾帶財(cái)物是不知情的，符合封緘物的特征，而運(yùn)輸中的瀝青是運(yùn)輸合同的權(quán)利義務(wù)的具體承受者，瀝青以散裝的形式交付運(yùn)輸單位，并不符合封緘物的特征。

陳某侵占的瀝青為本單位財(cái)物。職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象為本單位財(cái)物并非本單位所有的財(cái)物。刑法侵犯財(cái)產(chǎn)中多以“他人財(cái)物”“本單位財(cái)物”“公共財(cái)物”字樣，表明犯罪對(duì)象，以非法占有目的來(lái)闡述犯罪的主觀目的，犯罪對(duì)象在一定程度影響非法占有目的的認(rèn)定。刑法中他人財(cái)物一詞多意，在調(diào)整無(wú)合同的關(guān)系外部犯罪時(shí)，他人財(cái)物強(qiáng)調(diào)財(cái)物實(shí)際占有狀況，在懲治單位內(nèi)部犯罪、有合同關(guān)系的犯罪時(shí)強(qiáng)調(diào)是財(cái)物的性質(zhì)。

在無(wú)合同關(guān)系的外部侵財(cái)案件中，他人財(cái)物應(yīng)該理解為他人實(shí)際占有的財(cái)物，合法與否不影響占有的認(rèn)定。盜竊罪與詐騙罪就是沒(méi)有合同關(guān)系外部侵權(quán)的適例。甲盜竊了乙的汽車，丙又從甲處秘密竊取該輛汽車，丙構(gòu)成盜竊罪，不因?yàn)榧追欠ㄕ加幸业钠嚨臓顟B(tài)，而不構(gòu)成犯罪。

在單位的內(nèi)部財(cái)物的實(shí)際占有者，不能以自己對(duì)財(cái)物的實(shí)際占有而否認(rèn)財(cái)物為他人財(cái)物，自己實(shí)際占有不能改變公共財(cái)物與本單位財(cái)物的法律性質(zhì)。任何單位的財(cái)物的使用占有都由具體的人員實(shí)施，因此在貪污罪職務(wù)侵占罪，國(guó)家工作人員不能因?yàn)閷?duì)公共財(cái)物的實(shí)際占有而否認(rèn)公共財(cái)物的性質(zhì)，職員不能以自己對(duì)財(cái)物的事實(shí)占有而否認(rèn)本單位的財(cái)物的法律屬性。陳某不能因?yàn)樽约簩?shí)際占有瀝青而否認(rèn)瀝青為本單位財(cái)物。

在單位內(nèi)部職員同樣不能以財(cái)物的所有權(quán)性質(zhì)否認(rèn)自己侵占的財(cái)物為本單位財(cái)物。刑法91條第2款在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃饺素?cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。筆者認(rèn)為該條款為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的擬制規(guī)定，在處理懲治單位內(nèi)部侵財(cái)?shù)姆缸锞哂兄笇?dǎo)意義。陳某不能以運(yùn)輸公司不擁有瀝青所有權(quán)，而否認(rèn)侵占的瀝青為本單位財(cái)物。

所有權(quán)人在任何情況下可以財(cái)物的所有權(quán)對(duì)抗刑法財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的擬制規(guī)定、財(cái)物的實(shí)際占有。動(dòng)產(chǎn)交付所有權(quán)轉(zhuǎn)移，交付并非單獨(dú)的移交，只有具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思才是法律規(guī)定的交付。瀝青在交付路橋公司之前為瀝青公司所有，并不屬于運(yùn)輸公司所有。運(yùn)輸公司將運(yùn)輸中的財(cái)物占有己有，不能因?yàn)榉傻臄M制規(guī)定以及自己職員的實(shí)際占有否認(rèn)自己非法占有的目的。

陳某利用了自己的職務(wù)便利。職務(wù)相對(duì)于一定的組織而言，職務(wù)侵占罪中，行為人要與單位存在勞動(dòng)或者人事關(guān)系，無(wú)組織單位無(wú)職務(wù)。在保管合同中具體履行保管的職責(zé)的人可能因?yàn)楸９芎贤牧x務(wù)主體不同，可能構(gòu)成不同的犯罪。如果保管人與保管合同的義務(wù)人一致，行為可能構(gòu)成侵占罪，保管合同的義務(wù)人要借助的自己的職員履行保管職責(zé)，保管人將保管物據(jù)為己有可能構(gòu)成職務(wù)侵占。

運(yùn)輸公司基于與瀝青公司簽訂的運(yùn)輸合同，在運(yùn)輸中合法占有瀝青公司的瀝青，陳某基于與運(yùn)輸公司之間的雇傭合同承擔(dān)運(yùn)輸?shù)木唧w工作，在運(yùn)輸過(guò)程中合法占有運(yùn)輸中的瀝青。陳某在運(yùn)輸過(guò)程中卸掉運(yùn)輸?shù)臑r青利用的是自己職務(wù)便利，而非利用工作便利。工作便利是指利用自己熟悉作案環(huán)境、易于接觸作案對(duì)象的情況，而職務(wù)便利是利用自己的主管、經(jīng)手財(cái)物的情況。利用工作便利與職務(wù)便利區(qū)別還可以結(jié)合行為人的職責(zé)、犯罪對(duì)象、作案手段綜合判斷。陳某在運(yùn)輸過(guò)程中卸掉運(yùn)輸中的瀝青并未是利用熟悉作案環(huán)境、易于接觸作案對(duì)象的情況，而是利用駕駛員運(yùn)輸中全程保管財(cái)物的職務(wù)便利條件。

在運(yùn)輸過(guò)程中陳某全權(quán)占有運(yùn)輸中的瀝青。本案不存在上位占有下位不占有的情形。不存在抽象的上位占有者。不能因?yàn)槭枪镜呢?cái)物，就說(shuō)公司是財(cái)物的上位占有者。是否存在上下位占有可以根據(jù)行為人的業(yè)務(wù)性質(zhì)、業(yè)務(wù)活動(dòng)規(guī)律、有無(wú)代表相關(guān)方監(jiān)督者綜合認(rèn)定。陳某在運(yùn)輸過(guò)程中獨(dú)自將瀝青從瀝青公司運(yùn)往路橋公司，在運(yùn)輸過(guò)程中，并不存在代表發(fā)貨的瀝青公司或者監(jiān)督運(yùn)貨的運(yùn)輸公司或者接獲的路橋公司的代表，陳某在運(yùn)輸過(guò)程中全權(quán)管理運(yùn)輸財(cái)物，因此本案不存在位于陳某之上的上位占有者，陳某全權(quán)占有運(yùn)輸中的瀝青。

受害雙方并無(wú)交付的意思表示。詐騙罪的交付必須既有交付的事實(shí)還要有被害人交付的意思表示。本案的作案手段是多裝少交占余額，瀝青公司運(yùn)出去的瀝青重量大于運(yùn)貨單記載的重量，路橋公司收到的瀝青少于收貨單記載的數(shù)量，瀝青公司與路橋公司都是受害人。瀝青公司僅對(duì)運(yùn)貨單記載的數(shù)量有交付的意思，對(duì)于超過(guò)運(yùn)貨單記載的數(shù)量，沒(méi)有交付的意思。由此可見，瀝青公司對(duì)超過(guò)運(yùn)貨單重量的部分有交付的事實(shí)無(wú)交付的意思，路橋公司對(duì)于少于運(yùn)貨單記載的數(shù)量，并無(wú)結(jié)算的意思。