知識產權刑民交叉案件審理次序研究?以“三審合一”審判試點改革為背景
作者：徐福燦 發布時間：2009-07-14 瀏覽次數：2327
引論
民、刑交叉案件審理時孰先孰后這一問題錯綜復雜，既涉及程序問題，又涉及實體問題。這是一個老問題，也是一個新問題，目前就審理知識產權案件成為一個必須解決的急問題。長期以來，知識產權刑、行、民案件分別由法院刑事庭、行政庭、民事庭分別審理，審理次序一般也是以先刑（行）后民作為審判慣例。從事行政、刑事審判的法官，由于審判視角的不同，形成的司法理念也不盡相同，出現了同一性質知識產權侵權案件在刑事、行政、民事處理時認定標準不一情況。例如（2000）佛中法知初字第0036號順德華通公司訴亞美公司等侵犯商業秘密案，在先的刑事判決認定全部構罪，在后的民事判決認定部分侵權。由于知識產權案件專業性較強，刑事庭、行政庭中涉及知識產權糾紛案件僅占其整體案件的極少數，故在目前全國普遍案多人少的現實情況下，要求刑事庭、行政庭法官再去花費大量時間研究知識產權案件特殊審理模式并不可行。為整合目前知識產權有限的審判資源以及統一司法標準，維護法律威嚴，
對“先刑后民”傳統做法的理性分析
一、“先刑后民”的淵源
“先刑后民”在現有法律中并沒有明確規定。但從1985年起，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部陸續出臺一些規定，逐步建立“先刑后民”的審判慣例。如：
二、“先刑后民”存在的基礎
“先刑后民”做法在司法實踐中存在這么多年，必然有其存在的基礎。筆者認為主要有以下四點：
首先，“先刑后民”是重刑輕民思想的反映，在價值層面上體現了公權優于私權。從法制史角度來看，刑罰從古到今都是國家法制建設的重要部分，重刑輕民也是古代法制建設中一個重要特點，建國初期國內犯罪特點也主要是一些傳統型刑事犯罪，例如盜竊、搶劫等，此類案件社會危害性強，加強刑法保護符合特定時代需要，故而形成了“先刑后民”習慣做法。
其次，“先刑后民”重在考慮人的生命自由權和財產權沖突時價值取向問題，以處理人的生命自由權為先。
第三，“先刑后民” 便于利用國家力量幫助受害人確定侵權事實，著重對受害人的保護。刑事偵查手段相對于個人而言，更容易調取相關證據明確案件事實。
最后，“先刑后民”能夠快速有效地打擊犯罪行為，實現權利救濟。對于一些事實簡單明確，采用“先刑后民”能夠迅速對犯罪行為進行打擊，穩定社會秩序，安撫受害人心理。
三、“先刑后民”的現實缺陷
（一）“先刑后民”對當事人訴權產生不利影響。 最高人民法院《關于在審理民商事糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十一條規定：“人民法院作為民商事糾紛受理的案件，經審理認為不屬于民商事糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”因此，對于刑民交叉案件，如果當事人先選擇民事訴訟救濟方式則不能實現，而必須經過刑事程序后才可以請求民事賠償。而按照民事訴訟法規定，當事人起訴只要滿足四個方面條件的，法院就應當立案審理。這四個方面包括：原告是與本案有厲害關系的公民、法人或者其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。而按照上述《規定》，一個合法的民事訴訟程序就被終結了，侵害了當事人的正當訴權。
（二）“先刑后民”給侵權人轉移財產制造合理期限。由于財產保全以及證據保全等訴前措施只有在民事訴訟中才有，在刑事訴訟以及偵查階段都不能采用這種方式。在“先刑后民”制約下，權利人無法通過及時起訴來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或訴訟保全申請。同時由于刑事案件偵查和審理需要一個相對較長時間，這就給侵權人轉移財產以逃避責任提供了充分條件。侵權人可以利用這段時間將財產悉數轉移，另外由于刑事訴訟在先，刑事訴訟程序中扣押的被告人財產一般也都被國家予以沒收，使得權利人在之后的民事訴訟中即使勝訴，也無法獲得實質性賠償。致使法院裁判文書成為一紙空文，權利人權益不能得到真正保護。例如（2007）昆民三初字第0001號，原告某紙制品公司與被告周某等四人商標侵權糾紛一案，四被告于
（三）“先刑后民”導致很多情形下刑民案件分別由不同法院處理，浪費有限的司法資源。由于《民事訴訟法》第二十三條規定對被監禁的人提起的訴訟，由原告住所地人民法院管轄，而目前刑事案件中對被告人的監禁通常都是在被告人戶籍所在地監獄。因此，當犯罪行為發生地非被告人戶籍所在地時，刑事程序終結后，被告人已經被關押至其戶籍所在地，而在后民事訴訟則只能由原告住所地管轄，不再由原刑事案件審判機關管轄，造成同一行為導致的刑民案件分別由不同法院管轄審理的情況，對司法標準認定、審理材料調閱以及被告人送達等都造成不便。仍以上述（2007）昆民三初字第0001號為例，四被告系湖北人，在北京犯罪，刑事案件由北京法院判決，判決生效后四被告被監禁至湖北監獄。原告為昆山企業，后向北京法院提起民事訴訟，北京法院以被告被監禁為由，將案件移送至昆山市人民法院，由昆山市人民法院審理民事案件，昆山市人民法院再向北京法院調查四被告羈押的具體監獄，并遠赴湖北開庭，給民事案件的審理造成了極大的不便。
“先刑后民”本身諸多問題是導致其必須變革的內在原因。正如
突破“先刑后民”的外部動因分析
一、知識產權權利性質及刑民案件特殊性是突破“先刑后民”的第一外部動因
（一）知識產權權利性質注定知識產權民事保護為先。從本質上講，知識產權制度就是一種確認知識的財產法和保護知識產權交易的法律制度。知識產權的刑事法律保護首先應立足于肯定和保護知識產權中的財產利益，在張揚私權的同時兼顧次序。TRIPS協議就明確界定了知識產權的本質屬性，以私權的名義強調了知識財產私有法律形式。雖然，知識產權制度涉及到對公共利益的保護，但我們必須注意的是，如果忽視私人利益的保護，公共利益的目標是無法實現的。事實上，個人作為市場經濟中的理性人，追求自身利益最大化的同時，也促進了社會的進步。這一定論早在幾個世紀以前已由亞當•斯密所認識。因此，知識產權人有權“根據自己的意愿形成相互之間的經濟關系和其他關系”。
（二）知識產權案件本身復雜性導致適用“先刑后民”容易造成當事人訟累。知識產權刑事訴訟程序由于涉及法律關系復雜，影響面大，因此一個刑事訴訟的終結往往要經過一審、二審甚至于再審程序。如此幾個回合下來，往往需要二、三年的時間，甚或不止。遵循“先刑后民”做法，則民事訴訟從啟動到實際立案就需要一、二年時間，侵權人如果惡意利用訴訟程序，民事訴訟本身也需要一、二年時間才可以終結。如此一算，一起維權案件，當事人需要三至四年時間才可以完成。眾所周知，知識產權權利本身具有特殊時效性，比如外觀設計專利，其本身只有十年保護期限，如果一起維權事件就需要三至四年時間，權利人還談何利益保護？同時，“先刑后民”更會成為地方保護主義藉口。個別地方公安機關以“先刑后民”立案，中止正在審理的民事案件，使得案件當事人無期限地等待，很多權利人不堪拖累而不了了之。“處理犯罪和刑罰問題是國家的事情，對于案中的受害人來說，只關心也只需要關心其受到損害的權利何時能夠恢復。我們絕不能以犧牲被害人的個體權利的方式，實現國家對犯罪的懲罰。”
（三）知識產權犯罪行為特殊性決定了知識產權刑民交叉案件不易采用“先刑后民”。 從《刑法》七類侵犯知識產權罪來看，知識產權犯罪均是侵權行為達到一定程度后對同一行為判令承擔民事責任的基礎上再科以刑事處罰，這種案件的刑民交叉問題不同于一般刑事案件因犯罪行為可能同時引起的民事損害賠償問題，其顯著特點就是處理案件首要前提是對權屬、侵權能否成立等民事問題判斷。這類案件審理重點和難點在于對案件專業性事實認定和實體法上專業性問題的法律適用。各類知識產權案件并不因程序不同而有明顯區別，在考慮案件審理分工時，對這類案件性質的考慮要重于程序性選擇。對于偵查機關來說，認定是否具有犯罪嫌疑首先要對被侵害客體是否確定進行判斷，而對此類客體的判斷則屬于民事審判范疇。由于知識產權權利大部分屬于國家授權性質，其本身具有不確定性。比如專利具有實質審查期，商標也會產生商標異議等，這些都會動搖權利本身的穩定性。刑事審判中，通常對這些權利本身不作深入考量，從而易造成冤假錯案。如（1999）佛中法知初字第176號案，在民庭已經作為專利侵權民事案件受理情況下，公安機關通過技術鑒定認定被控侵權物落入專利保護范圍，并對“犯罪嫌疑人”采取強制措施，之后涉案外觀設計專利被宣告無效。而無需國家授權的知識產權權利，其本身是否享有權利則需要滿足一定條件，例如著作權需具有獨創性，商業秘密權需具有三性問題進行認定。這些問題對于刑事偵查機關來說都無法得以解決。因此，知識產權犯罪行為特殊性決定了在審理時不能一概遵循以往的“先刑后民”審判慣例，而應視具體案件性質重新考慮。
二、刑事訴訟程序對權利人的保護不足是突破“先刑后民”的又一動因
（一）刑事訴訟程序中缺乏調解程序。基于知識產權私權性質，從法律本意而言，如果侵權人承擔了民事責任，足以對權利人予以救濟又沒有嚴重危害社會秩序和國家利益時，就沒有必要再由國家機關出面追究侵權人刑事責任。但限于我國目前刑法規定，民事賠償充分或侵權人與受害人之間調解并不能完全取代刑事處罰，但可以作為法院自由裁量考慮，對被告人從輕處罰。即使是僅能考慮從輕處罰，民事調解仍然是對被告人一個激勵。采用“先刑后民”仍將不利于促進民事案件中雙方當事人和解，侵權人在所受刑事處罰確定后，一般不會積極應對民事訴訟，更不會輕易履行民事判決，從而不利于使權利人利益保護落到實處。而且刑事判決在先容易使侵權人與權利人之間合作機會喪失，不利于知識產權傳播，不利于促進社會整體經濟發展。
（二）刑事訴訟程序立案標準過高，當事人無法取得有效立案證據。舉報人若要公安機關啟動刑事程序，必然要提供初步侵權證據，而知識產權犯罪隱蔽性導致當事人憑借自身力量無法提供有效初步侵權證據，比如企業使用盜版軟件，由于企業管理森嚴，權利人根本無法取得相應證據，而刑事訴訟程序立案本身需要一定的犯罪事實，則就形成兩難境地。而民事訴訟中訴前證據保全即可解決這一難題，訴前證據保全所要求的初步證據要求要低于刑事立案標準，當事人通過提供訴訟擔保這樣風險自負形式來取得國家公權力幫助，對可能存在的侵權行為進行取證。目前訴前證據保全制度在刑事訴訟中尚不具備。
（三）刑事訴訟程序中缺乏有效證據保全制度和訴前禁令措施。知識產權案件起訴時侵權行為往往還在繼續，證據難以收集，從提供及時有效救濟的角度看，首先需要通過訴前禁令制止侵權行為繼續和通過證據保全固定侵權證據。訴前禁令可以迅速控制侵權范圍擴大，降低權利人損失。對于證據保全而言，雖然刑事偵查取證手段相比于民事訴訟中證據保全來得更迅速、更徹底，但所取得證據在刑事訴訟中能否得到法院采納就值得懷疑。對于知識產權案件而言，由于知識產權侵權所涉及證據形式不同于普通刑事案件，知識產權本身無形性注定了知識產權案件證據復雜性。因此，對于知識產權案件取證通常需要通過公證、專家輔助方式才能夠確定，而這些措施目前還只能也只有在民事訴訟中采取，以單純刑事訴訟或者刑事附帶民事訴訟形式都是做不到的。
（四）刑事訴訟程序中對涉密案件缺乏有效的保密制度。對于涉密知識產權案件，在刑事訴訟過程中，有機會接觸到權利人案件秘密的人很多，包括：案件在偵查、審查起訴和法庭審理過程中的偵查人員、檢查人員、審判人員、訴訟代理人、刑事辯護人、鑒定人、證人、翻譯人、書記員、法警等。這些人一旦披露了涉案秘密，將會對權利人的利益造成第二次侵犯，而目前刑法和刑事訴訟法對上述相關人員的保密義務和失密責任并無規定。如果采用“先民后刑”的審理次序，在民事審理過程中對“秘密”進行確定以后，對于侵權事實予以確認，則在刑事訴訟程序中，僅僅需要對侵權程度進行認定，而無需再泄漏涉案秘密，從而縮小了秘密擴散范圍，降低了泄密可能性。
知識產權案件中刑、民審理次序的正確定位
第一，民事訴訟屬于當事人私權救濟，因此必須充分尊重當事人自己的選擇，如果當事人沒有選擇民事訴訟，則不存在“先民后刑”問題，而并非必然要經過民事訴訟之后才可以進入刑事程序；
第二，所謂“先民后刑”的“刑”，是指刑事審判程序，因此“先民后刑”并不能以民事程序未終結而要求刑事起訴之前的偵查和公訴審查程序中止或不予立案。因此，在民事訴訟階段，如果當事人自行舉證不能，也完全可以通過法院要求調取公安偵查機關所偵查證據，與“先刑后民”不同，“先民后刑”更突出給予權利人的選擇性。正如
第三，刑民審理中舉證責任的分配對“先民后刑”的影響。由于刑事訴訟中證明被告人有罪的舉證責任都由公訴機關舉證，而個別特殊的民事侵權訴訟中則可以適用推定原則，由被告進行舉證。例如民事侵權中對視覺上基本無差別的商標，可以推定構成混淆，再如商業秘密侵權案件中，可以運用“接觸＋相似”推定構成侵權，但這些推定在刑事程序中由于“疑罪從無”原則都不能適用。雖然這類案件中刑民案件舉證責任不同，民事案件的證據推定也不能適用于刑事案件，但經過民事審理在先的披露，對刑事案件中事實的查明有很大的幫助。
經過以上三個方面的說明，筆者認為就侵犯知識產權犯罪適用“先民后刑”或“先刑后民”亦或“刑民并舉”具體分析如下：
（一） 適用“先民后刑”。
七類知識產權犯罪中，根據侵犯知識產權權利性質不同，筆者認為以下罪行應適用“先民后刑”：
1、假冒專利罪。假冒專利罪所侵犯的實際是專利權人所享有的專利標記權和國家對專利的管理制度。由于刑事訴訟中被告人舉證能力相對欠缺，而被告人抗辯對于認定罪與非罪又極其重要。同時在認定罪與非罪時候，涉及專業問題即標記有專利的侵權產品中是否具有相應專利技術，一般需要在專家輔助下才能夠予以確定。故對于假冒專利罪所涉及的民刑交叉案件時，應當“先民后刑”。這樣對于案件關鍵部分，也是認定被告人罪與非罪的事實，通過給予被告人充分抗辯權以及專家輔助，得出比較確定的認定，最大限度地保證了司法認定穩定性和刑民案件統一性，有助于樹立法院權威和司法統一性。
2、侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。這兩種罪可以都歸類于侵犯著作權的犯罪，所侵害客體都是國家對著作權管理制度和著作權人權益。著作權本身不屬于國家授權形式，而是必須滿足一定實質條件才享有著作權。同時著作權并不排除功能大致相同或一致作品，只要是完全相互獨立創造，即使形成作品功能大致相同或一致，兩者也不會形成相互侵權情況。因此，在審理著作權案件時，無法從著作權表面形式確認著作權人權利，而必須對著作權本身進行實質性審查。對于侵犯著作權犯罪，首要前提就是有效著作權存在，同時還需要針對侵權作品與著作權之間比對以及相互創作的獨立性進行審查，由于刑事訴訟程序審限較短，同時刑事訴訟程序中對于著作權的認定、比對以及獨立性審查都缺乏相應的訴訟輔助手段，采用“先刑后民”易造成錯誤認定，形成冤假錯案。因此，對于侵犯著作權的民刑交叉案件，易采用“先民后刑”的審理次序。
3、侵犯商業秘密罪。這類罪在刑民交叉案件中是目前討論最多也是導致質疑“先刑后民”最多的知識產權犯罪。《反不正當競爭法》第十條規定了商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息，也即構成商業秘密的三性??秘密性、保密性、價值性。侵犯商業秘密的刑民案件審理，都需要對商業秘密三性作出認定。在對商業秘密的秘密性進行認定時，還需要具體到商業秘密的秘密點，即必須明確構成秘密的秘密點。此時正如前文所說，在刑事訴訟程序中，由于涉及人員較多，泄密可能較大，同時刑事訴訟程序缺乏對涉案人員保密義務約束，權利人一般不愿透露具體秘密點，刑事審理過程中一般也不會強制要求披露具體秘密點。例如陸某某、楊某某等四人涉嫌侵犯太倉市某廠商業秘密罪一案，原審法院經過一審、發回重審，認定太倉市某廠擁有的德國SIDECO轉讓的高品質多菌靈生產和分析技術屬于商業秘密，四被告違反保密義務，擅自披露、使用其所掌握的商業秘密，構成侵犯商業秘密罪。但兩次判決始終沒有明確案件訴爭的高品質多菌靈生產和分析技術的技術秘密點是什么。刑事審理對專業性問題認定的缺失常常導致在后民事審判在披露了商業秘密的秘密點后發現并不構成商業秘密時無所適從。如果遵從在先刑事判決的既判力，則容易造成二起錯案，如不遵從在先刑事判決，則刑事判決在先既判力如何確定亦或司法標準不統一問題如何解決？另外，在對商業秘密認定時還需對是否采取了合理保密措施以及商業秘密價值性進行確定，這些都只有在民事訴訟程序中通過訴辯雙方的平等對抗才能夠顯現和查明。而在刑事訴訟程序中，受害人與犯罪嫌疑人雙方都缺乏有效的對抗平臺，對于如此復雜的商業秘密認定很難在刑事審判程序中能夠查明。
另外從取證手段來看，對于侵犯著作權犯罪中侵犯計算機軟件和侵犯商業秘密的犯罪，由于軟件和商業秘密本身易刪除性、隱蔽性和復雜性，在調查取證過程中，一般需要聘請專家協助，而這些在刑事偵查過程中目前尚難以保證。然在知識產權民事訴訟中，目前專家輔助機制已逐步成熟，當事人可以通過訴前證據保全等方式在專家輔助下固定侵權證據，防止侵權證據滅失。同時由于民事訴前證據保全須申請方提供財產擔保，在被申請人不構成侵權的情況下，由申請人予以賠償被申請人損失。而如果通過刑事偵查直接介入，一是容易對犯罪嫌疑人造成較大負面影響，一旦確認不構成犯罪，則會引起國家賠償。另外也容易使國家機關成為市場競爭中的幫手，當事人通過刑事報案方式打擊競爭對手，達到不正當競爭目的。因此采用“先民后刑”，通過民事訴訟訴前證據保全方式取證，既可以平衡原被告雙方利益，又可以避免國家偵查機關介入導致對一方不公以及造成國家賠償。
（二）適用“刑民并舉”或“先刑后民”。
上述四類知識產權犯罪刑民交叉審理次序在犯罪嫌疑人對于所涉及犯罪行為供認不諱情況下，則無論刑事審判程序或民事審判程序，對于案件事實部分認定均可簡化，亦無須遵循上述“先民后刑”審判原則，從避免對犯罪嫌疑人羈押（如果被羈押的情況下）過長來看，應以刑事審判為先或“刑民并舉”。如若被羈押犯罪嫌疑人本人對犯罪事實不予認可的，筆者認為仍應按上述處理原則處理，切不可為追求刑事訴訟快速審理而放棄對案件質量的保證。實踐操作中應明確告知犯罪嫌疑人相應的民刑審理次序，同時盡量以取保候審方式取代羈押，既保證案件審理質量同時也充分尊重犯罪嫌疑人的生命自由權并盡可能降低國家賠償的可能性。
對于《刑法》規定的七類知識產權犯罪中，假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三類罪侵犯客體都是商標權人對商標的權益、消費者權益以及國家對商標的管理制度，特別是消費者權益，是商標法立法保護的重要目的。對付此類犯罪，刑事偵查階段取證手段比較簡單，一般也無需采取訴前禁令、訴前證據保全等程序。對于相同商標的比對認定比較簡單，對于司法解釋規定的“視覺上無差別，足以混淆的”認定為相同商標時，雖然民事訴訟中可以適用“推定混淆”，便于認定侵權事實，但刑事訴訟中由于“疑罪從無”原則，而不能適用民事訴訟中推定原則，仍然要由公訴機關進行舉證。因此對這類情況仍然應以刑事優先，民事在先認定對刑事認定并無可依據的地方，而刑事在先可以作為民事侵權的判斷依據。另外通過刑事手段更容易確定侵權產品的數額，便于民事賠償的確定。因此這三類知識產權犯罪仍以刑事訴訟程序在先，但同時為防止地方保護主義，應當允許權利人啟動民事訴訟程序通過財產保全等方式固定侵權人財產，防止轉移財產等行為。所謂刑事訴訟程序在先僅是待刑事訴訟終結后再行民事判決，而非禁止當事人提起民事訴訟，避免對當事人合法訴權造成制度限制。一項合理的制度應當給需要救濟的權利人以適當的途徑表示自己的請求，而非完全由國家代為行使，這同時也是對國家權力行使的一種監督。
結語
“先刑后民”猶如一個框框，對于知識產權案件來說，突破這個框框，無論是對于審判機關，還是權利人甚至于侵權人來說都有利無弊。本文撰稿正值“三審合一”審判模式試點改革階段，以往由于要突破“先刑后民”需要在不同部門之間進行協調，實際操作比較困難，此次“三審合一”試點改革為突破“先刑后民”提供了更有利的制度條件，同時降低了刑民交叉案件中在先判決既判力沖突問題，此問題在本文中也未詳述。本文所討論問題是在試點改革階段急需解決的問題，希引起理論界和實務界對此深入討論，以便今后對各級審判有所指導。
