抵押權作為一種重要的擔保物權，在現代經濟中發揮著重要作用。債權人獲得抵押權的目的并不在于取得抵押權的使用價值，而在于通過牢牢控制抵押物的交換價值，以便在債務人到期未能清償債務時有權就抵押物的交換價值優先受償。所以，抵押權的設置無須轉移抵押物的占有，也不發生抵押物所有權轉移，抵押人仍舊是抵押物的所有權人，占有抵押物，并對抵押物享有處分權。既然抵押物的交換價值已經被抵押權人所控制，據以保障債權的實現，那么就不能因為抵押人的利用或者處分行為而使得抵押物的價值受到危害。因此，對于抵押期間抵押財產的轉讓問題是抵押權的一個重要問題。對此，我國《物權法》第l9l條規定：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

 

按照本條規定，第一，抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當經過抵押權人同意，而不是僅僅通知抵押權人并告知受讓人；同時，抵押人要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存。第二，未經抵押人同意，不得轉讓抵押財產，除非受讓人向抵押人償還了債務消滅了抵押權。這樣一來，如果抵押人對于抵押財產的處分權受到了嚴格的限制，如果要轉讓抵押財產，非消除該財產的抵押權不得為之。而買受人受讓的財產已是沒有權利負擔的財產，故而也就不再產生抵押物追及權的問題，所以抵押權的追及力在《物權法》中沒有了生存的空間，故而此條規定遭到了大多數的質疑。

 

筆者以為，雖然在抵押權人的利益保護上，世界各國民法都趨于通過抵押權的追及效力來實現的，但我國《物權法》立法者之所以作出不同的規定，否認抵押權的追及效力是有一定理由的。

 

首先，因為賦予抵押權追及效力并不是隨意的，其必須滿足一定的條件——抵押權追及力的行使很大程度上依賴于一個國家完備的登記體制，因為強大的物權公示體系可以保證受讓人能夠方便地查詢所受讓的財產是否設有抵押負擔，從而規避風險，保護受讓人和債權人的利益。在德國，其自古就有良好的不動產登記公示傳統，登記體系完備強大，所以德國民法強調，不動產物權非經登記不發生變動效果，當事人在不動產登記薄上登記是抵押成立的必要條件，而這種登記公示又具有絕對的公信力。所以德國法律賦予抵押權以追及效力便可以充分地保護抵押權人和第三人的利益，法律不必要嚴格限制抵押物的轉讓。而目前我國登記制度的實際狀態是極為混亂的，僅像德國法一樣僅通過抵押權追及效力來實現對債權的保護還存在相當的難度。但是不能否認的是，我國《物權法》第l0條對于不動產抵押登記生效主義的規定，必將推動不動產物權公示制度的發展，增強物權變動的公信力，這樣，雖然目前《物權法》并不承認抵押權追及力的效力，但推動登記體系的完備，必將為抵押權追及力被吸納入后續立法騰出一定的空間。

 

其次，賦予抵權權追及力的國家大都不承認動產抵押的存在，能設定抵押的財產權僅為不動產。而我國《物權法》允許在動產上設定抵押，且對動產物權的變動與不動產區別對待，采用登記對抗主義，在動產上設定抵押權只需要當事人合意發生效力，不登記只不過不產生對抗第三人的效力，而同時我國的動產登記體系更是先天不足，缺乏誠信，一旦用以抵押的動產被抵押人擅自轉讓，現實生活中往往是難以被“追及”的，如果抵押人以較低的價格轉讓抵押財產且轉讓后不以所獲得的價款清償，很有可能對抵押權人的利益產生較大的損害。基于此，也有必要對抵押動產的轉讓進行嚴格的限制，所以《物權法》的規定是可以理解的。

 

《物權法》沒有采納抵押權的追及效力的規定，嚴格限制了抵押財產的轉讓，立法者考量的設計理由在于：第一，轉讓財產前取得抵押權人的同意，強化了對其利益的保護。抵押人雖然仍是抵押財產的所有人，但如果允許抵押人擅自處分抵押財產，抵押人將轉讓價款非用于債務清償而受讓人也沒有足夠財產來清償的情況下，受損失最大的必將是抵押權人，限制制轉讓制度的最大受益者就是抵押權人，這一點是符合抵押制度的本質的，同時，立法規定在抵押財產被轉讓之前就取得抵押權人的同意還可以避免大量糾紛，減少訴訟成本，提高法律效益。第二，抵押財產的價值是隨著市場價格波動的，抵押財產的價值是否明顯低于債權難以做出準確判斷，與其為抵押權的實現留下不確定因素，不如在轉讓抵押財產時，就將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償或者提存。第三，防止欺詐，維護交易的安全和秩序。比如，在房地產買賣中，它將有效地維護抵押權人的利益，對金融機構而言，更可降低銀行在金融貸款業務中的風險，為維護金融秩序，降低金融風險起到積極地推動作用。

 

這樣的理由解釋存在著很大的合理程度，基本是符合我國立法者的初衷的，但是這樣一個制度的設計，也存在著一定的不如意之處，因此給學者們留下了爭議的空間，在筆者來看，其不足之處主要在于對抵押人權利保護不夠。這體現在：第一，抵押權作為擔保物權是一種期待權，其實現前提條件是抵押期間屆滿，抵押人未履行債務，抵押權人無法實現債權。抵押期間的利益歸于抵押人，因此抵押人是抵押期間惟一有權決定是否放棄期間利益而提前實現抵押權以清償債務的權利人。而《物權法》第l9I條的規定要求抵押人在抵押期間的“轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”，干預了抵押人的此項權利。第二，在提存的情況下，抵押人將轉讓資金閑置，無法投資使用，失去一些市場機會，或者可能導致其高代價融資，增加成本；在提前清償的情況下，又使得抵押人失去了期限利益。即，抵押財產的轉讓，并不會絕對導致抵押人在期間屆滿時喪失清償債務的能力，因此嚴格的限制轉讓制度，對抵押人來說有失公允。

 

但筆者想說明的是，《物權法》對于抵押財產轉讓限制的規定修正了《擔保法》的部分規定，但另據《擔保法的解釋》第67條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記，抵押權人仍可以行使抵押權：取得抵押物的所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未登記的，抵押權人不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。該解釋的第68條還規定，抵押物被依法繼承或贈予的，抵押權不受影響。不少學者認為，該兩條司法解釋并不與《物權法》相抵觸，因而可以繼續適用。

 

法律應該平衡各方當事人的利益，但是要求任何規定任何情況下的適用對于任何當事人來說部是公平合理的是不可能的。

 

上述表明，目前我國關于抵押財的轉讓的完整規定其實是涵蓋了《擔保法解釋》的部分內容，結合了價金物上代位主義、抵押權追及效力、受讓人滌除制度三者的，目前看來是一個比較寬松和利益平衡的抵押物轉移制度。在實踐中的理解與運用上，應該注意以下幾點：

 

1．在抵押人同意轉讓的情形下，采取的是價金物上代位主義，因為抵押物的轉移得到抵押權人的同意，因此受讓人取得完全沒有抵押負擔的所有權，轉讓價金或者提存，或者用于提前清償債務。

 

2．在抵押人未經抵押權人同意、擅自轉讓抵押物的情況下，采用的是抵押權追及效力主義和受讓人滌除權制度。 (1)抵押權已經進行過登記，則依據《擔保法解釋》第67條規定，抵押權具有追及效力，抵押權人可追及物之所在行使抵押權，同時受讓人享有滌除權，即抵押物的受讓人向抵押權人支付一定的代價以消滅抵押權，在抵押權人接受受讓人的要求后，抵押權消滅，受讓人獲得無負擔的抵押物。在我國《物權法》中，不動產抵押是登記生效主義，因此對于不動產而言，雖然《物權法》并未規定抵押權追及效力，但并不意味著其實踐中不存在應用；這點在已進行登記的動產抵押轉讓時同樣是適用的。(2)對于未登記的動產抵押而言，如果受讓人是善意、無過失的，其在受讓抵押財產時并不知情，則基于《物權法》第108條的規定，“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外”，受讓人可以依據善意取得制度取得動產所有權，該動產之上的抵押權歸于消滅，抵押權人只能向抵押人尋求賠償。若受讓人為惡意，即“在受讓時知道或者應當知道”該抵押權的存在，則不適用善意取得制度，在此情況下，抵押權人仍然可以追及于該動產行使抵權權。

 

綜上所述，筆者以為，雖然《物權法》并沒有承認抵押權的追及效力，對抵押物的轉讓作出了限制性的規定，但是并不絕對不能滿足我國的社會需要。而且，即使《物權法》否認了抵押權追及效力的存在，但是我國法律對于抵押權追及效力的態度是寬容的。在對《物權法》已經作出相應規定的情況下，我們所需要做的，不是站在立法論的角度闡述它如何不足，而應是如何結合相關法律條文，運用法律解釋的方法來使其完善。