司法領(lǐng)域中民俗習(xí)慣之運用基本原則
作者:張劍鋒 發(fā)布時間:2009-03-10 瀏覽次數(shù):2048
民俗習(xí)慣在司法實踐中的運用,在某種程度上是法官運用既有法律工具依照一定原則對民俗習(xí)慣進行甄別以及運用的過程。為此,應(yīng)如何確立民俗習(xí)慣司法運用的基本原則,結(jié)合調(diào)研走訪的情況以及各地的審判工作實踐,我們認(rèn)為民俗習(xí)慣在司法實踐中運用的原則應(yīng)當(dāng)包括如下幾個方面。
一、合法原則
合法原則主要是指民俗習(xí)慣所隱含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系調(diào)整符合基于人的本位及人之尊嚴(yán)的倫理基礎(chǔ),符合平等、自由、正義的法律基本原則和價值取向,法官在具體運用民俗習(xí)慣裁量案件的過程中,必須恪守合法這一原則,這里的合法原則主要應(yīng)包含兩層含義,一是內(nèi)容合法,二是形式合法。
1、內(nèi)容合法。內(nèi)容合法主要應(yīng)從四個方面進行把握,一是符合法律的明文規(guī)定,二是不為法律所禁止,三是符合法律的倡導(dǎo)性規(guī)范,四是法無明文規(guī)定時符合基本的法律原則和立法本意。
符合法律的明文規(guī)定是法官在審判實踐中最為關(guān)注也最容易把握的一個方面,當(dāng)前我國民事法律中關(guān)于民俗習(xí)慣的規(guī)定數(shù)量不多且相對比較零散,比如《合同法》第七條規(guī)定:當(dāng)事人訂立、履行合同,應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,又如《合同法》第六十一條規(guī)定:合同生效后,當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。再如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條關(guān)于免證事實的規(guī)定。該條規(guī)定:對于眾所周知的事實、自然規(guī)律及定理等六項內(nèi)容,當(dāng)事人無需舉證,除非當(dāng)事人有相反的證據(jù)足以推翻的以外(自然規(guī)律及定理除外),法官可以予以確認(rèn)。眾所周知的事情,主要是指一定區(qū)域內(nèi)具有通常知識經(jīng)驗的一般人都知道的事實。例如重大歷史事件、地理上名川大山、生活日常常識等,當(dāng)然也包括當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣(如結(jié)婚、喪葬儀式)、戰(zhàn)爭等自然事件、生活經(jīng)驗和社會事件。眾所周知的事實不必證明,是各國訴訟法的通例。一般認(rèn)為,眾所周知的事實必須具備兩個條件:一是訴訟發(fā)生時為大多數(shù)人知曉;二是審理案件的審判人員也知道。這同時也是一個對法官自由裁量的授權(quán)性規(guī)范。
此處所稱的不為法律所禁止,主要是從消極規(guī)范的角度對合法性原則所作的詮釋,是指在具體案件裁判過程中所運用的民俗習(xí)慣本身不能違背法律強制性規(guī)定和國家的公共政策,不得損害社會公共利益,不侵犯他人合法權(quán)益,也不得違背立法所肯認(rèn)的基本價值取向,比如《民法通則》所確立的不得違反社會公共利益的基本原則。關(guān)于合法性原則的這一要求,在本次調(diào)研過程中得到了廣大法官和法律執(zhí)業(yè)者的一致認(rèn)同,已成為廣大法官在具體案件審理過程中的共識。
此處所稱的符合法律倡導(dǎo)性規(guī)范,主要是指民俗習(xí)慣所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系調(diào)整應(yīng)符合法律的倫理要求,具有倫理性特征,要符合社會主義法治理念的基本要求,要反映時代發(fā)展的要求,體現(xiàn)當(dāng)代社會主義精神文明建設(shè)的趨向和潮流。比如《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定:夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實,相互尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)尊老愛幼,相互幫助,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。又如《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第1條規(guī)定:為保障老年人合法權(quán)益,發(fā)展老年事業(yè),弘揚中華民族敬老、養(yǎng)老的美德,根據(jù)憲法,制定本法,再如該法第七條規(guī)定:全社會應(yīng)當(dāng)廣泛開展敬老、養(yǎng)老宣傳教育活動,樹立尊重、關(guān)心、幫助老年人的社會風(fēng)尚。法律的倡導(dǎo)性規(guī)范的內(nèi)容、價值導(dǎo)向是法官在案件審理過程中正確運用民俗習(xí)慣進行權(quán)利義務(wù)剖解、權(quán)益判處的一個重要歸依。
關(guān)于法無明文規(guī)定時的合法性問題把握,是實踐中法官遭遇最大最多的問題。對于法官提出了很高的要求,不僅要求法官具備良好的法律適用能力,還要深諳立法的本意、法律的基本精神。
2、形式合法性原則。一是民俗習(xí)慣在當(dāng)?shù)鼗蚱渖睢⒔灰兹Φ娜藗冃闹邪l(fā)生法的確信,具有規(guī)范功能;二是司法引入民俗習(xí)慣必須具有合適的載體,要通過裁判說理、心證公開來展現(xiàn)風(fēng)俗習(xí)慣導(dǎo)入司法的過程和結(jié)果,同時要通過合法適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化和法律表達,使民俗習(xí)慣在法治框架內(nèi)得到準(zhǔn)確的表達。
關(guān)于形式合法性原則的第一層含義,我們認(rèn)為風(fēng)俗習(xí)慣在很大程度上起著維系社會穩(wěn)定的作用,正如蘇力所稱的“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種權(quán)威化的思想,而是為了解決實際問題,調(diào)整社會關(guān)系”1因此定能夠引入司法程序的民俗的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是其對調(diào)整當(dāng)?shù)厝藗內(nèi)粘I睢⒔灰滓?guī)范的積極作用。根據(jù)學(xué)者2的定義,我們認(rèn)為民俗習(xí)慣就是在歷史上長期傳誦下來的和廣泛流行于某一地域、并在一定條件下經(jīng)常重復(fù)出現(xiàn)的行為方式。民俗習(xí)慣得能成立因具備兩個條件,一是作為一種行為方式經(jīng)常反復(fù)出現(xiàn),二是為廣大人民群眾內(nèi)心所接受認(rèn)同。這兩個條件均系客觀存在的事實,不是法官能夠憑借個人學(xué)識能夠辨認(rèn)的,在具體案件中必須付諸于具體的實證調(diào)查。一方面可以通過舉證責(zé)任的分配由當(dāng)事人進行舉證,一方面可以通過當(dāng)事人申請調(diào)查的方式,由法院出面進行相關(guān)的證據(jù)調(diào)查。在證據(jù)的調(diào)取過程中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣的不同類型選取權(quán)威可信的調(diào)查取證對象。3
關(guān)于形式合法性的第二層含義,我們認(rèn)為關(guān)鍵是要應(yīng)注意具體民俗習(xí)慣與法律權(quán)益歸屬之間的關(guān)聯(lián)度。民俗習(xí)慣所代表象征的利益往往是多元化的,可以表現(xiàn)為人格、身份利益,也可以表現(xiàn)為物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利,對此法官應(yīng)借助相關(guān)的法律工具、語言對其進行轉(zhuǎn)述表達,轉(zhuǎn)化為法律語境內(nèi)的權(quán)利義務(wù)、利益歸屬等等,以求在法律框架內(nèi)對其規(guī)范表達和處理。比如在繼承法律關(guān)系中,有些農(nóng)村對于不動產(chǎn)傳男不傳女有著十分強大的傳統(tǒng)習(xí)慣的慣性,但隨著城市進程的加劇,由于被繼承不動產(chǎn)涉及拆遷,所涉利益一下子呈幾何數(shù)字發(fā)生膨脹,由此往往會在遺產(chǎn)繼承發(fā)生數(shù)年后,由女兒以當(dāng)初未進行遺產(chǎn)分割而由其兄弟無端獨占遺產(chǎn)為理由,請求法院對遺產(chǎn)繼承進行審理予以重新分割的訴訟糾紛。一般而言,對于涉及到財產(chǎn)權(quán)益分配等重大問題的風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)納入到法律調(diào)整的范圍予以仔細(xì)考量,對于涉及利益不大的爭議,則應(yīng)作為人民內(nèi)部矛盾,通過調(diào)解組織和基層組織予以化解,盡量避免司法的調(diào)整介入。4南京市雨花臺區(qū)人民法院在處理的一起房產(chǎn)繼承案件過程中,法官將當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的風(fēng)俗習(xí)慣與當(dāng)事人具體民事行為進行了有機地結(jié)合,合理地推定出了原告關(guān)于財產(chǎn)權(quán)處分的真實意思表示,合理保護了兩被告基于農(nóng)村習(xí)俗而業(yè)已獲取的財產(chǎn)權(quán)利,真正實現(xiàn)情理與法理的統(tǒng)一,很好地體現(xiàn)了合法原則的這一要求。[案例]:原告王翠香訴王孝析、王孝炎法定繼承糾紛案。5原被告系兄妹。原被告爺爺王廣田生前在南京市雨花臺鐵心橋馬家店村中路王村建造房屋三間,占地
2、合理原則
合理原則根據(jù)我們的理解,更多反映的是法官在運用民俗習(xí)慣過程中的價值判斷問題,強調(diào)的是民俗習(xí)慣在司法實踐中運用后對案件審理結(jié)果的正面效應(yīng)。從本質(zhì)上,民俗習(xí)慣在司法實踐中的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)是對法律規(guī)范、國家政策的一個有益補充,可以為法官審理案件提供更多的思路和方法,為實現(xiàn)“案結(jié)事了”的工作目標(biāo)提供更多的助益。因此,關(guān)于合理原則的理解,我們認(rèn)為主要應(yīng)當(dāng)從以下方面予以把握。
一是價值功能的合理性。這里所謂的合理性,不僅要符合法律所崇尚遵循的公平、秩序等基本價值判斷要求,同時還要符合傳統(tǒng)法律文化中對于情理的價值追求。情理,是情與理的辨證統(tǒng)一,所謂情,就是人情,它既包含與審判有關(guān)的情節(jié)、情況,也有當(dāng)事人在固定場合相互的心情、感情,還有具體場景中人們相互之間的情面、面子。所謂理,有蘊藏在大量民俗習(xí)慣中的道理、條理,也有儒家所謂“天理”的內(nèi)涵……情與理相互聯(lián)結(jié)、相互補充形成“情理”,即中國式的理智、良知。6隨著我國司法傳統(tǒng)的變革,注重情理的傳統(tǒng)司法情結(jié)雖然已經(jīng)在當(dāng)代司法中日漸式微,但是其重視緩和、協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的關(guān)系,強調(diào)使?fàn)幵A從根本上得到解決,力求實現(xiàn)國法、天理、人情的三者合一的價值功用,無疑對當(dāng)今的司法實踐中有著莫大的借鑒作用。從司法理念或者說從價值導(dǎo)向上,讓廣大的法官借助民俗習(xí)慣的力量盡量追求和諧,追求符合天理人情的司法裁判結(jié)果,從而樹立一種全新的和諧司法裁判觀念,對于我們當(dāng)前審判工作尤其是民事審判工作無疑有著巨大的現(xiàn)實意義。
二是對于斷案決疑的必要性。關(guān)于民俗習(xí)慣在司法審判中運用的合理問題,必然包含其運用的合理限度問題,也即如何界定合理運用和濫用的界限問題。在一些風(fēng)俗習(xí)慣仍然較為濃重的地區(qū),民俗習(xí)慣仍然在相當(dāng)?shù)纳铑I(lǐng)域甚至商事交易領(lǐng)域存在著,對于人民的生活以及利益的調(diào)整配置起著相當(dāng)?shù)淖饔茫?dāng)糾紛發(fā)生時,往往需要借助民間的習(xí)慣,根據(jù)法律的基本原則精神,準(zhǔn)確的裁斷當(dāng)事人之間的矛盾糾葛。正如一些學(xué)者所指出的我國的法律發(fā)展變化“大抵是在制度和器物的層面變化大,而愈接近那些根本的原則,愈往觀念、習(xí)俗、人心的深處走,則變化殊少”7是故,我們必須考慮到民俗習(xí)慣適用對象有無相關(guān)的司法需求,也就是民俗習(xí)慣司法運用受眾的主觀態(tài)度問題,這就要求審判人員在審理過程中通過雙方的庭審訴辯和庭后的了解交流,準(zhǔn)確把握當(dāng)事人對于民俗習(xí)慣運用的主觀態(tài)度。一般而言,對于民俗習(xí)慣的運用,主要是在現(xiàn)有法律無法直接進行調(diào)整規(guī)范時,法官才可以補充予以考慮運用,如當(dāng)事人雙方或一方對于相關(guān)民俗習(xí)慣提出疑問時,在一般情況下,則不宜加以運用(這里的運用,與前述合法原則中所稱的合法表達一致,仍是指經(jīng)由合法形式轉(zhuǎn)化在法律語境中對于民俗習(xí)慣的表達適用)。
三是時空運用的合理性。首先,民俗習(xí)慣在很大程度上是在長期的社會生活中逐漸自然形成的,有些是通過共同議定和約定而成的,沒有什么外部力量的干預(yù)和敦促,它的產(chǎn)生源于人們的社會需要,是人們適應(yīng)自然環(huán)境、維持生存的文化模式。其產(chǎn)生后,主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承,不象國家法那樣具有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式,其內(nèi)容存在易變性。由此在運用民俗習(xí)慣審理案件時,必須考慮民俗習(xí)慣的時間效力問題,即將要運用的民俗習(xí)慣在當(dāng)前是否還人們的相關(guān)生活領(lǐng)域中發(fā)揮其效用。其次,民俗習(xí)慣產(chǎn)生作用的地域往往有限,并非如同法律放之國內(nèi)而皆準(zhǔn),因此在運用時還要考慮其適用的空間范圍問題,也就是地域性的問題,比如外地人在本地關(guān)于民俗習(xí)慣適用的沖突規(guī)則問題。我們在南京市高淳縣調(diào)研時曾了解到如下案例:一個女青年和前男友分手后,遠(yuǎn)嫁到外地與一男青年結(jié)婚,在迎親路上,前男友將一只破鞋扔到其彩車上,在當(dāng)?shù)厝悠菩庵冈撆钭黠L(fēng)不良道德敗壞,引起了周圍群眾對該女道德作風(fēng)的懷疑,故該女將前男友訴至法院,訴請法院判令對方賠禮道歉,賠償相應(yīng)精神損失費。經(jīng)過法院了解,當(dāng)?shù)厝罕妼τ凇叭悠菩钡赖聝?nèi)涵有著明白無誤的認(rèn)知,由此該案最終以判令男方道歉賠償結(jié)案。本案帶給我們一個理論探究的回味:該案的案由的名譽權(quán)糾紛,女青年提出的是精神損害賠償。如果轉(zhuǎn)換一下事件發(fā)生的空間,比如該前男友跑到女方的婆家,將一只破鞋扔到女方身上,又比如當(dāng)?shù)貨]有類似破鞋的觀念認(rèn)同,則本案女方之訴訟請求能否得到支持呢?答案顯然是否定的,在本案中,民俗習(xí)慣的地域性特征得到了很好的體現(xiàn)。
四是運用方式的合理性。民俗習(xí)慣在司法實踐中的運用相對比較少,一是訴訟領(lǐng)域的語境決定了民俗習(xí)慣的表現(xiàn)形式比較隱晦,有的潛藏在證據(jù)之中,也的隱藏在事實認(rèn)定、意思推定的司法過程之中;二是當(dāng)事人在相關(guān)的案件訴訟中缺乏明確提出民俗習(xí)慣的主觀意識,許多當(dāng)事人也存在一種認(rèn)知傾向,糾紛交到法院,就應(yīng)由法官運用法律進行裁判,在公眾的認(rèn)知中,法律和民俗習(xí)慣是二元的糾紛解決機制,不存在相應(yīng)運用交叉的問題。為此,我們將運用方式合理這一命題作為民俗習(xí)慣運用合理原則的一個內(nèi)容,主要包含如下幾層個內(nèi)容:1、在制作裁判文書時,依據(jù)民俗習(xí)慣所作出的法律結(jié)論、法律論證說理過程、采信的證據(jù)、認(rèn)定的事實不僅要符合法律的基本要求,還要能夠為普通群眾所接受,每一個司法環(huán)節(jié)都必須做到符合情理和法理。2、在開展調(diào)解工作時,應(yīng)當(dāng)合理運用風(fēng)俗習(xí)慣,借助當(dāng)?shù)氐纳鐣α亢兔袼琢?xí)慣促成雙方當(dāng)事人達成和解,化解矛盾。3、執(zhí)行過程中,要充分考慮到當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)民俗習(xí)慣,把握好采取執(zhí)行措施的時間和時機。比如泰州興化市法院在處理一起拆遷安置糾紛時,就很好地尊重了周年忌日入厝的風(fēng)俗,堪為典范。在原告興化市土地開發(fā)儲備中心與被告許麗華房屋拆遷安置補償糾紛中,被告許麗華所有的座落于興化市儒學(xué)社區(qū)鳳凰巷5號(拆遷號A3-5)屬于拆遷地段。2006年12月雙方達成房屋拆遷安置補償協(xié)議,將房屋交原告拆除。許麗華丈夫新喪尚不滿一周年。興化城鄉(xiāng)素有新喪周年忌日或三周年忌日入厝的風(fēng)俗,入厝前死者所遺骨灰一直由親屬供奉于堂前,在上述忌日前入厝或遷移,被視為對死者的不敬。“入厝”這一風(fēng)俗習(xí)慣,寄托了親人對逝者的思念和禮教,為我國民眾善良風(fēng)俗之一。本案原、被告在簽訂房屋拆遷安置補償協(xié)議時,沒有充分注意到這一點,因此導(dǎo)致履行協(xié)議與風(fēng)俗習(xí)慣的沖突,形成糾紛。興化市人民法院在審理該案時,充分考慮到如果按協(xié)議履行,必然造成被告及其家人的心理受到傷害,從而引起不必要的糾紛,也會帶來不良的社會影響。經(jīng)法院主持調(diào)解,原、被告雙方達成調(diào)解協(xié)議,將房屋交付拆除期限推延至被告許麗華丈夫骨灰入厝后5日。本案處理過程中,充分尊重入厝前供奉的骨灰不能隨便遷移的風(fēng)俗習(xí)慣,在不嚴(yán)重影響原告利益的情況下,適當(dāng)調(diào)整交房期限,做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一,取得了群眾較高認(rèn)同度。8
參考文獻:
1 朱蘇力著:《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎 罚d《法律社會學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1999年第1版。
2張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社2001版,第313頁。
3參見陳玉貴、張劍鋒:《習(xí)慣權(quán)利的司法確認(rèn)?權(quán)利義務(wù)視野中風(fēng)俗習(xí)慣在司法實踐中的運用》,載《民俗習(xí)慣司法運用研討會論文集》193-194頁。
4 參見陳玉貴、張劍鋒:《習(xí)慣權(quán)利的司法確認(rèn)?權(quán)利義務(wù)視野中風(fēng)俗習(xí)慣在司法實踐中的運用》,載《民俗習(xí)慣司法運用研討會論文集》196-197頁。
5 本案例參考了南京市雨花臺區(qū)人民法院田強法官審理并親自撰寫的《王翠香訴王孝?浴⑼跣⒀追ǘ?繼承糾紛案》一文,特致謝忱。
6 李川:《中西文化沖突下的司法審判》,載謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第四卷),山東人民出版社2005年版,第444頁。
7 尹伊君:《社會變遷的法律解釋》,商務(wù)印書館2003年版,第215頁。
8 參見江蘇省法院研究室整理下發(fā)的“關(guān)于民俗習(xí)慣在審判工作中的運用研究”的案例、事例收集指導(dǎo)性范本”。