【案情】

 

2009年1月20日22時許，被告人王某、張某因瑣事發(fā)生口角，被告人王某遂召集被告人徐某、趙某欲與被告人張某召集的被告人侯某、魏某等人在江蘇省儀征市1921酒吧門口廣場進(jìn)行斗毆。其中，被告人王某、徐某分別攜帶甩棍、菜刀參與斗毆，被告人趙某到現(xiàn)場后未參與斗毆。被告人趙某于2010年2月26日到公安機(jī)關(guān)投案自首，公安機(jī)關(guān)于同年3月2日對其采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施。被告人趙某于2010年7月6日晚召集黃某、高某等人參加另一起聚眾斗毆，且黃某持械參加斗毆，致對方三人輕傷。公案機(jī)關(guān)于2010年7月15日電話傳喚被告人趙某接受訊問，被告人趙某到案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。

 

另查明，公安機(jī)關(guān)于2010年7月10掌握被告人趙某參與第二起斗毆的犯罪事實(shí)。

 

【裁判】

 

合議庭關(guān)于被告人趙某在第二起的聚眾斗毆犯罪中是否應(yīng)以自首論形成三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，被告人趙某不應(yīng)以自首論。主要理由是：被告人趙某因第一起的聚眾斗毆違法行為被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施期間犯聚眾斗毆罪，被告人趙某是被傳喚才到公安機(jī)關(guān)供述其犯罪事實(shí)的，缺乏投案的自動性，因此，被告人趙某不應(yīng)以自首論；第二種意見認(rèn)為，被告人趙某不應(yīng)以自首論。主要理由是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未被采取強(qiáng)制措施時，主動到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。但該案，司法機(jī)關(guān)已掌握被告人趙某的罪行，且被告人趙某已被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，因此，被告人趙某不應(yīng)以自首論；第三種意見認(rèn)為，被告人趙某應(yīng)以自首論。主要理由是：被告人趙某因第一起的聚眾斗毆違法行為被取保候?qū)彛〞翰挥懻撈浜侠硇裕矙C(jī)關(guān)掌握被告人趙某第二起聚眾斗毆犯罪事實(shí)并傳喚后其詢問，被告人趙某到案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，因被告人并沒因聚眾斗毆犯罪被采取強(qiáng)制措施，故被告人趙某應(yīng)以自首論。

 

【評析】

 

筆者同意第三種意見：

 

1、 自首的法理分析及實(shí)務(wù)認(rèn)定。

 

自首，是指犯罪人犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行的行為。圍繞自首的本質(zhì)及自動投案、如實(shí)供述自己罪行的認(rèn)定等問題，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界已進(jìn)行了較為深入的研究，形成了許多共識，但仍然有許多爭議問題尤其是適用中的一些具體問題亟待進(jìn)一步的研究。針對本案，值得研究的難點(diǎn)在于被告人趙某在第一次聚眾斗毆違法行為中被采取保候?qū)徠陂g犯罪，該強(qiáng)制措施對于被告人主動交待其罪行如何進(jìn)行法律評價即關(guān)于被告人趙某自首及對”不同種罪行”的認(rèn)定問題。

 

首先，法官要考慮自首從寬的正當(dāng)性依據(jù)，即對自首本質(zhì)的認(rèn)識。我在贊同張明楷教授”悔罪說”[i]的基礎(chǔ)上，認(rèn)為自首從寬是對犯罪人罪責(zé)減輕及對犯罪人利益的回報。本案中的被告人趙某是被公安機(jī)關(guān)電話傳喚接受詢問的，即如果被告人趙某在第一起的聚眾斗毆違法行為中沒有被取保候?qū)彛渫耆稀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條中關(guān)于犯罪嫌疑人尚未受到詢問、未被采取強(qiáng)制措施時主動向公安機(jī)關(guān)投案的規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定及本案的情形和證據(jù)狀況，被告人趙某還不足以達(dá)到控訴標(biāo)準(zhǔn)，訴訟環(huán)節(jié)也就無法繼續(xù)進(jìn)行，即在法律性質(zhì)上保留了被告人趙某在第二起聚眾斗毆犯罪中自首的前提條件。因此，本案中的被告人趙某被采取的取保候?qū)彶粦?yīng)認(rèn)定為《刑事訴訟法》上的強(qiáng)制措施，否則對其難脫不公之嫌，而應(yīng)認(rèn)定其在尚未受到詢問、未被采取強(qiáng)制措施時主動向公安機(jī)關(guān)投案，在量刑事時予以考慮。

 

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。我認(rèn)為，《解釋》的考慮是現(xiàn)實(shí)的，在現(xiàn)行的罪數(shù)體系和數(shù)罪并罰操作中，將同種罪行包括進(jìn)來，實(shí)務(wù)中不好操作[ii]。針對該案，須先對”不同種罪行”有正確的理解，由于司法機(jī)關(guān)已掌握的第一起聚眾斗毆只是一般違法行為，并不是犯罪。即司法機(jī)關(guān)已”掌握的罪行”經(jīng)人民法院審理不予認(rèn)定，犯罪嫌疑人如實(shí)供述的其他罪行即使與”已掌握的罪”是同種罪，也應(yīng)以自首論。[iii]因此，本案中的被告人趙某與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行，應(yīng)以自首論。

 

2、實(shí)踐之于理論-制度缺陷的查找

 

本案引申的另一問題是對傳喚歸案性質(zhì)的認(rèn)定及其制度在實(shí)踐層面的規(guī)范。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第92條的規(guī)定，對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到指定的地點(diǎn)或者他的住所、所在單位進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。犯罪嫌疑人被司法機(jī)關(guān)傳喚后歸案的，能否認(rèn)定為自動投案？目前代表性的觀點(diǎn)有肯定說[iv]、否定說[v]、區(qū)別對待說[vi]。我基本贊同肯定說，即凡經(jīng)傳喚后主動歸案并如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)的，不管該罪行是否被司法機(jī)關(guān)掌握，均應(yīng)成立自首。盡管傳喚所針對的犯罪嫌疑人大部分已被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，但傳喚不是刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，嫌疑人行動自由并沒有因?yàn)閭鲉径艿较拗疲匀挥羞x擇逃避偵查的可能性，如果不定自首，在邏輯上很難成立。而且傳喚的目的是對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，但傳喚本身不是訊問，能夠在傳喚后歸案，仍具有自動性的特征，到案后能如實(shí)交待罪行的，符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為自首。但筆者發(fā)現(xiàn)在審判實(shí)踐中將傳喚后主動到案的行為認(rèn)定為自首，可能存在制度上的漏洞，如公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了嫌疑人的犯罪事實(shí)，按法律規(guī)定應(yīng)該采取強(qiáng)制措施的，辦案人員卻采取口頭傳喚到案，只要嫌疑人到案后如實(shí)供述自己罪行的都將被認(rèn)定為自首，這里就存在一些問題。因此，傳喚制度如何規(guī)范，需要在實(shí)務(wù)層面上作進(jìn)一步的研究。